沧州市实施重大项目代理跑办制的暂行办法

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沧州市实施重大项目代理跑办制的暂行办法

河北省沧州市人民政府办公室


沧州市实施重大项目代理跑办制的暂行办法

    

沧政办发〔2007〕7号 2007年5月10日

  



  

招商引资和加快项目建设步伐,简化办事程序,提高办事效率,改善和优化我市投资和发展环境,减轻企业负担,决定对全市重大项目前期手续实行全程无偿代理跑办制,特制定本办法。

  

一、代理内容

  

(一)对代理跑办的项目“一门受理、全程代办、限时办结”,为投资者提供便捷、高效、优质的服务。

  

(二)提供办事程序、项目申请报告的批复、核准、备案等有关法律和政策咨询服务;

  

(三)委托中介机构编制项目建议书、可行性研究报告、环境影响评价报告书(表),跑办项目审批、核准、备案及环评审批、土地预审、选址意见、工商注册等行政许可手续。

  

二、代理范围

  

凡在我市境内投资建设的重大建设项目,经项目单位的申请,项目的前期手续均可委托项目代理跑办小组代为办理。

  

三、运行程序

  

(一)申报

  

投资者向项目代理跑办小组办公室提交项目有关申报资料。

  

(二)咨询

  

对于提出代理申请的项目业主,重大项目代理跑办小组办公室提供各类投资政策以及有关办事程序的咨询,指导服务对象按照有关要求做好前期准备工作,对项目业主的申请资料进行初审,审查资料的真实性、合法性和有效性,提出修改意见。

  

(三) 代理

  

对符合代理条件的,重大项目代理跑办小组办公室与项目业主协商代理事项,签订代理协议书,实施项目代理。

  

(四)协调

  

接受委托后,重大项目代理跑办小组办公室将相关项目审批、注册登记所需要的材料分别送达相关部门,并负责完成相关代理服务工作,并根据项目的不同情况、不同性质,确定一个难点部门重点跑办,相关职能部门协助办理前期手续。代理事项送达后,重大项目代理跑办小组办公室对代理事项实行全程跟踪服务,积极联系相关部门,加快资料传递。

  

(五)办结

  

代理服务事项办结后,将领取的证照(或批准文件)以及办理过程中所使用的各种资料逐件核实,当面送达服务对象。项目情况特殊,需要延长办理时限的,及时以书面形式告知服务对象,说明延期理由,做好向项目业主解释工作。

  

(六)监督

  

代理服务工作要严格管理,规范运作,自觉接受项目业主和社会各界的监督,确保代办的事项按时限或提前办结,真正让项目业主感到方便、满意。

  

四、限时办结规定

  

需要省级或省级以上部门报批的项目,严格按照省级或省级以上部门的时限要求办理;市级重大建设项目严格按照《沧州市政务公开服务指南》中的时限要求办理。

  

五、管理

  

(一)代理工作要按照“零障碍、零距离、零投诉”和“一个窗口对外、全程跟踪服务”的要求开展工作。

  

(二) 在代理具体实施工程中,要结合实际,通过各部门相互学习、召开项目业主座谈会、回访等方式,倾听各方建议,总结经验,弥补不足,完善保障机制,确保代理制见实效。

  

(三)受理服务后,要统一协调,明确专人对每项服务工作提供全程跟踪服务,保证每项服务有答复、有落实。要建立回访制度,定期对申办人进行回访,及时了解全程办事代理制实施情况,提出改进意见。

  

六、成立全市重大项目代理跑办小组,由发改委、规划局、国土局、环保局、建设局、工商局、地税局、国税局、市供电公司、市供排水集团公司等部门组成(名单附后),跑办小组办公室设在市重点办,李兰枫任组长,负责代理项目跑办的协调工作。

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珠海市医疗纠纷预防与处置办法

广东省珠海市人民政府


珠海市医疗纠纷预防与处置办法


《珠海市医疗纠纷预防与处置办法》已经2010年12月13日七届170次市政府常务会议审议通过,现予以公布,自2011年5月1日起施行。

                          市 长 钟世坚

                    二○一一年一月十四日


珠海市医疗纠纷预防与处置办法



第一章 总则

第一条 为有效预防和妥善处置医疗纠纷,保护患者、医疗机构及其医务人员的合法权益,维护医疗秩序,根据《中华人民共和国执业医师法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《医疗事故处理条例》、《珠海经济特区人民调解条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称医疗纠纷,是指医患双方因对医疗机构及其医务人员的检查、诊疗、护理等医疗行为,在结果及其原因、责任上产生分歧而引发的争议。

  第三条 本办法适用于本市行政区域内各级医疗机构的医疗纠纷预防与处置工作。

  医疗纠纷当事人申请医疗事故争议处理的,按照《医疗事故处理条例》的规定执行。

  第四条 医疗纠纷预防和处置应当遵循预防为主、依法处置、公平公正、及时便民的原则。

  第五条 卫生行政部门应当履行卫生行政管理职能,负责实施、管理、监督医疗纠纷预防与处置工作。

司法行政部门应当会同卫生行政部门加强对医疗纠纷人民调解工作的领导和指导。

公安机关应当加强医疗场所的治安管理,明确现场处置工作程序和方法,依法处理扰乱医疗秩序的行为。

  第六条 医疗机构应当加强自身管理,提高医疗服务质量和服务水平,保障医疗安全。

  第七条 本市建立医疗责任保险制度,鼓励医患双方自愿购买医疗责任险、医疗意外险等保险。

第八条 患方的生命健康权、知情权等权利依法受保护。

患方应尊重医务人员,依法维护自身权益和解决医疗纠纷,遵守医疗秩序。

第九条 医疗机构和卫生行政部门应建立信息披露制度,及时发布相关医疗信息。

第十条 新闻机构及其从业人员应恪守职业道德,客观公正报道,正确发挥舆论监督作用。

第十一条 本市设立医疗纠纷人民调解委员会,负责医疗纠纷的人民调解工作。

医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷不收取费用。

第十二条 医疗纠纷人民调解委员会的工作经费和工作人员报酬补贴由市财政予以保障。

第十三条 医患双方所在单位、基层群众自治组织和镇人民政府、街道办事处应当配合做好医疗纠纷处置工作,必要时可应医患双方或一方请求参与医疗纠纷处理。

第二章 预防

  第十四条 卫生行政部门应当规范医疗机构执业准入,加强对医疗机构执业行为的监督和管理,采取有效措施提高医疗机构和医务人员的医疗水平和服务质量,保障医疗安全,维护患方利益。

  第十五条 医疗机构应当建立健全医务人员违法违规行为核查和责任追究制度、医疗质量监控和评价制度、医患沟通制度、安全责任制度。

第十六条 医疗机构应当设置接待患方场所,配备专(兼)职人员,接受患方的咨询和投诉,及时解答和处理有关问题。

  第十七条 医疗机构应当制定医疗纠纷处置预案,并报同级卫生行政部门和辖区公安机关备案。

  医疗机构可向属地公安机关申请建立警务室,加强治安防范。

  第十八条 医务人员应当遵守下列规定,预防医疗纠纷的发生:

  (一)遵守卫生法律、法规、规章和技术操作规范。

  (二)遵守职业道德,恪尽职守,履行职责,关心、爱护、尊重患者,保护患者的隐私。

  (三)钻研业务,更新知识,提高专业技术水平。

(四)在避免对患者产生不利后果的前提下,应当如实告知患者病情、医疗措施、医疗风险及医疗费用等情况,并及时解答其咨询;如实告知病情可能会对患者产生不利后果的,应当及时告知其近亲属。

(五)需要实施手术、特殊检查、特殊治疗、实验性临床医疗的,医疗机构及其医务人员应当征得患者的书面同意;无法或者不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并征得其书面同意。因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能征得患者或者其近亲属书面意见的,按照有关规定执行。

(六)按照规定的要求书写病历资料;不得丢失、隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。

第十九条 患方应当遵守下列规定:

(一)尊重医务人员,遵守医疗机构规章制度和医疗秩序。

(二)如实全面向医务人员陈述病情病史,配合医务人员进行诊断、治疗和护理。

(三)不得强行要求医疗机构作出超出其救治能力和执业范围的医疗行为,医疗机构根据病情实际情况需要其转诊时应当配合。

(四)按时支付医疗费用。

(五)发生医疗纠纷后,依法表达意见和要求,不得采取不正当或违法行为影响医疗机构的正常医疗秩序。

第三章 报告与处置

  第二十条 卫生行政部门应当指导医疗机构建立健全医疗纠纷报告制度,规范医疗纠纷报告工作。

  医疗机构应当建立健全医疗纠纷报告制度,发生医疗纠纷时应及时报告,不得瞒报、缓报、谎报。

  第二十一条 医务人员对发生的医疗纠纷或发现患方有扰乱医疗秩序行为的,应当按照《医疗事故处理条例》规定报告,接到报告的人员应当立即采取措施,防止事态扩大,并按规定处理。

第二十二条 医疗纠纷发生后,医患双方当事人可以依法申请医疗事故技术鉴定,或向医疗纠纷人民调解委员会申请调解,或向人民法院提起诉讼。

医疗纠纷索赔金额达1万元以上的,公立医疗机构不得自行处理。

第二十三条 医疗纠纷发生后,医疗机构应当启动医疗纠纷处置预案,并按下列程序处置:

  (一)根据预案规定的职责要求,采取控制措施,防止事态扩大,及时将医疗机构意见告知患方,并报所在地卫生行政部门。

  (二)在医患双方共同在场的情况下,按《医疗事故处理条例》规定封存和启封现场实物及相关病历资料。

  (三)患者在医疗机构内死亡的,应立即移出病房,并在规定时间内将尸体移送殡仪馆。医患双方不能确定死因或对死因有异议的,按《医疗事故处理条例》规定进行尸体解剖。

  (四)告知患方有关医疗纠纷处置的办法和程序,答复患方的咨询和疑问,引导患方依法解决纠纷。

  (五)医患双方协商解决医疗纠纷的,应当在医疗机构专用接待场所进行。患方参加协商人员人数不得超过5人。患方人员在5人以上的,应当持合法身份、关系证明推举代表进行协商,代表人数不得超过5名。

  (六)处置完毕后,向卫生行政部门提交医疗纠纷处置报告,如实反映医疗纠纷的发生经过及调查、处理情况。

  第二十四条 卫生行政部门接到关于医疗纠纷的报告后,应当按照下列程序处置:

  (一)责令医疗机构及时采取措施,防止事态扩大,必要时派人赶赴现场。

  (二)积极开展政策宣传和教育疏导工作,引导医患双方依法妥善解决纠纷。

(三)申请医疗事故争议处理的,按照《医疗事故处理条例》规定进行。

(四)协调各相关部门处理医疗纠纷。

第二十五条 患方有下列情形之一的,医疗机构可以向所在地公安机关报警:

  (一)实施暴力或以暴力相威胁、要挟医疗机构的。

  (二)故意损坏医疗机构公私财物,抢夺、隐匿、毁坏病历、档案等重要资料的。

  (三)强占或冲击医疗机构办公、诊疗场所的。

  (四)在医疗机构拉横幅、张贴标语或大字报,散发传单、泼洒污秽物或设灵堂等扰乱门诊、病房正常医疗秩序的。

  (五)抢夺尸体或者拒绝将尸体移送殡仪馆的。

  (六)将生活不能自理的病人弃留在医疗机构的。

  (七)围堵医疗机构大门或诊疗、办公场所,限制人员和车辆出入。

  (八)侮辱、威胁、谩骂、殴打医务人员,非法限制医疗机构工作人员和医务人员人身自由的。

  第二十六条 公安机关接到关于医疗纠纷的治安警情后,应当按照法律、法规和有关规定处置:

  (一)立即组织警力赶赴现场。

  (二)开展教育疏导,排查核实患方的身份,制止过激行为,维护医疗秩序。

  (三)处置现场发生的各类违反治安管理的行为。

第四章 调解

第二十七条 医疗纠纷人民调解,依照《珠海经济特区人民调解条例》和本办法规定进行。

第二十八条 司法行政部门应当设立医疗纠纷人民调解委员会。

医疗纠纷人民调解委员会可根据需要设立工作室并聘用专职人民调解员。

第二十九条 医疗纠纷人民调解委员会履行下列职责:

(一)调解医疗纠纷,防止医疗纠纷激化。
  (二)宣传法律、法规、规章和医学知识,引导医患双方依据事实和法律公平解决纠纷。
  (三)向医患双方提出防范和处置医疗纠纷的意见、建议。

(四)向医患双方提供医疗纠纷调解咨询和服务。
  (五)向政府有关部门反映医疗纠纷和调解工作的情况。

第三十条 医疗纠纷人民调解委员会的人民调解员应当为人公道、品行良好,具有医疗、法律专业知识和调解工作经验,并热心于人民调解工作。

第三十一条 医疗纠纷人民调解委员会应当建立由医学、药学和法律等专家组成的专家库,为医疗纠纷的调查、评估和调解提供咨询。

第三十二条 医疗纠纷人民调解委员会对医疗纠纷当事人提出的医疗纠纷调解申请,符合受理条件的,应当在3个工作日内予以受理;不符合受理条件的,不予受理,书面通知当事人并说明理由。

第三十三条 医疗纠纷调解申请有以下情形之一的,医疗纠纷调解委员会不予受理;已经受理的,终止调解:

  (一)一方当事人已向人民法院提起诉讼的。

  (二)一方当事人已向卫生行政部门申请医疗事故争议处理的。

  (三)一方当事人拒绝医疗纠纷调解委员会调解的。

  (四)非法行医引起的纠纷。

第三十四条 医疗纠纷人民调解委员会应当分别向医患双方询问纠纷的事实和情节,了解其要求及理由,根据需要向有关方面调查核实,做好调解前的准备工作。
  医疗纠纷人民调解委员会在调解前应当告知医患双方调解的性质、原则和效力,以及医患双方在调解活动中享有的权利和承担的义务。

医疗纠纷需要进行相关技术鉴定的,医疗纠纷人民调解委员会应当告知医患双方申请技术鉴定的程序。

第三十五条 医疗纠纷人民调解委员会根据需要或当事人的共同选择,指定2名以上人民调解员参加调解。医患双方对人民调解员提出正当回避要求的,应当予以调换。
  医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷一般在1个月内调结,医患双方愿意继续调解的除外。

达成调解协议的,人民调解委员会应当向医患双方宣布调解协议,并制作人民调解协议书。对调解不成或者其他原因无法继续调解的,应当终止调解并告知当事人。
  第三十六条 医患双方应当自觉遵守并履行人民调解协议。

第三十七条 卫生、公安等行政部门调解的纠纷,经医患双方同意的,可以委托医疗纠纷人民调解委员会调解,也可以邀请人民调解员协助调解。

第五章 医疗责任保险

  第三十八条 本市各级公立医疗机构应当按照规定参加医疗责任保险。其它医疗机构可以自愿参加医疗责任保险。

第三十九条 承保医疗责任保险的保险公司可以按照相关规定通过招标或其他方式确定。医疗责任保险承保公司依据保险合同承担医疗机构因医疗纠纷产生的赔偿责任。

参保医疗机构的保险费用从业务费中列支,按规定计入医疗机构成本。医疗机构不得因参加医疗责任保险而提高现有收费标准或者变相增加患方负担。

第四十条 承担医疗责任保险的保险公司应当设立医疗纠纷理赔部门,接受医疗机构委托,参加医疗纠纷处理。

医疗纠纷发生后,医患双方协商解决医疗损害理赔事项,承保医疗责任保险的保险公司应派员全程参与处理。

第四十一条 医疗纠纷发生后,医疗机构应当如实向医疗责任保险承保公司提供医疗纠纷的有关情况,医疗责任保险承保公司按照有关规定可以调查核实。

第四十二条 医疗纠纷人民调解委员会调解达成协议、人民法院调解达成协议或作出生效判决的,医疗责任保险承保公司应当依照合同及时支付赔偿(补偿)金。

医疗纠纷经人民调解达成协议且未经诉讼程序的,医疗机构或医疗责任保险承保公司赔偿(补偿)应以人民调解协议书为依据。

第四十三条 未参加医疗责任保险,医患双方协商达成协议、医疗纠纷人民调解委员会调解达成协议、人民法院调解达成协议或作出生效判决的,医疗机构应当按照协议或者判决支付赔偿(补偿)费用。

第六章 法律责任

  第四十四条 医务人员违反本办法规定,有下列行为之一的,由卫生行政部门依法给予处罚:

  (一)违反卫生法律、法规、规章、制度或者技术操作规范,造成严重后果的。

  (二)由于不负责任延误危急患者的抢救和治疗,造成严重后果的。

  (三)隐匿、伪造或者擅自销毁医学文书及有关资料的。

  第四十五条 医疗机构未制定有关医疗纠纷处置预案的,由卫生行政部门责令改正,情节严重的,对负有责任的主管人员和其他责任人员依法给予处分。

  第四十六条 患方有下列行为之一,违反治安管理的,由公安机关依法给予治安管理处罚:

  (一)聚众占据医疗机构诊疗或办公场所,寻衅滋事的。

  (二)拒不将尸体移送殡仪馆,或在医疗机构以拉横幅、设灵堂、张贴大字报等形式干扰医疗秩序,劝阻无效的。

  (三)阻碍医务人员依法执业,侮辱、诽谤、威胁、殴打医务人员或者侵犯医务人员人身自由、干扰医务人员正常生活的。

  (四)破坏医疗机构的设备、财产和病历、档案等重要资料的。

  (五)其它扰乱医疗秩序违反治安管理的行为。 

第七章 附则

第四十七条 本办法所指患方,包括患者、患者亲属、指定代表及其他相关人员。

第四十八条 本办法自2011年5月1日起施行。


涉外经济活动中的知识产权保护问题

樊永富律师
(南京知识律师事务所,210009)

版权保留,禁止传统媒体未经许可转载

世界经济已经进入知识经济的时代,如果说农业社会的最大资源是土地、工业社会的最大资源是有形资本的话,那么当今社会的最大资源就是知识产权这一无形资产。作为世界经济组成部分之一的中国经济同样也不可能背离这个规律。在当前我国依托对外开放、积极引进外资、努力开展对外经济技术合作、多层次全方位开展的涉外经济活动过程中,产生、激化了大量的有关保护知识产权及开展知识产权战略的问题。如何早日发现、透彻分析、圆满解决这些问题成为我们能否在涉外经济活动中确保自身经济安全与经济利益的关键性焦点。
知识产权就是一切人类智力活动的成果权,也叫做智慧财产权,主要包括包括专利权、商标权、著作权以及反不正当竞争中的商业秘密(专有的技术信息与经营信息)等。随着TRIPS协议在GATT的乌拉圭回合谈判中的达成,知识产权问题在世界贸易中的地位得到了进一步的凸现,成为当代国际科技与经济合作的基本环境条件之一。虽然我国目前还尚未完成入世谈判,但是在涉外经济活动中知识产权保护问题时时刻刻都摆在我们面前。在过去的涉外经济活动中对于知识产权问题,我国的企业吃了大量的亏、受到了很大的损失,其教训是深刻的。但是,由于在全社会没有真正确立起知识产权意识,绝大多数的企事业单位,尤其是其中起决策作用的企事业单位领导,仍然没有将有利于本单位长远发展的知识产权战略问题放在应有的位置上。在行将“入世”之时,对知识产权一向陌生的国内大多数企事业单位来说,尽快熟练掌握知识产权国际游戏规则是至关重要的。反之,在我国市场经济发展的新环境中和“入世”在即的大趋势下,我国企业如果缺乏足够的认识,不懂得如何把经营战略的重心放到注重知识产权法律保护的基点上,就会苦无对策,坐失良机。通过本次调研,发现了许多具有共性的问题,值得加以总结并迫切地需要相关的企事业单位及时采取有力措施加以解决。本文从涉外经济活动的主要类型入手,分析在该类活动中出现的典型的知识产权问题并相应地提出有关的建议或对策。
一、 引进外资中的知识产权问题
积极引进外资以及先进技术,开展技术、产品的进出口贸易,是加快企业技术进步和搞活企业经济的重要内容和途径。在引进外资的过程中,由于我国某些企业或相关部门不懂得知识产权制度的专有性、地域性、时间性原则,往往急于达成引资的协议而忽视了对外方提供的、作价入资或许可使用的专利、商标、商业秘密等知识产权的审查核实,无端地多支付了本不应支付的大笔费用,使中方受到损失、合资企业处于被动。
1、 知识产权的有效性问题
正如我们所了解的那样,知识产权是具有地域性、时间性、无形性的权利,在一国有效的知识产权不一定在另外一国就必然受到保护。除商业秘密外,知识产权都是在一定期限里的权利,而不是永久的权利。在引进外资中,中方往往盲目迷信外方宣传的其技术有多少多少项专利、专有技术如何先进、如何独家所有,而不认真考察核实协议中所涉及到的知识产权的有效性问题,使得外方抬高出资的作价评估先期获得了额外的收益。
其主要表现方面有:
A、 用已经进入公有领域的过期知识产权(专利)冒充处于保护期的知识产权(有效专利)
在引进外资的过程中,外方利用中方对新技术的不熟悉及对外方的盲目迷信,故意将过期的知识产权(主要是过期专利)也作为转让或许可的标的,使中方为本已处于公有领域的任何人都可以免费使用的东西支付转让费或许可使用费。
例如,我国的某汽车厂在与外商进行合资谈判过程中,外方提出技术入股方式的具体方案,以其中的97件专利技术,共折合1600万美元入股,由于这家企业不懂得专利法,没有了解这些专利技术的法律状态就草草签约。直到后来才得知,97件专利技术中的23件专利是过期的,还有29件专利已临近到期,13件则刚刚申请中,真正算数的专利只有32件,占总专利数的33%,也就是说2/3的专利是不能折算股金投资入股的,该企业吃亏上当,追悔莫及。
对于这种情况,其实中方完全可以避免,只需要在合同谈判时由外方提供有效的知识产权证明文件,同时自己或委托法律服务机构查询该知识产权的权利状态即可避免。对于经常发生的转让过期专利的问题,通过专利联机检索就可有效防止。
B、 要求对已经处于公有领域的所谓“专有技术”支付费用
该种情况类似于过期知识产权问题,只是由于属于商业秘密范畴的“专有技术”的时间性是由其自身的保密状态的持续时间所决定的,所以一旦由于某种原因(非受让方的原因)而处于公开状态,则该专有技术即属于公有技术,任何人都可以无偿使用,作为受让方有权不再支付使用费。在引进外资过程中,由于中方对相关技术的发展跟踪不紧,导致外方将公有技术作专有技术高价转让或许可我方使用,给我方造成损失而外方已先期收回成本甚至已经先期获利。
C、 没有分许可权而许可
由于知识产权的专有性特征。除非权利人授权他人有分许可的实施权,则任何人无权许可他人实施权利人的知识产权。如果外方对其许可中方使用的知识产权(主要表现为专利、商标)并不享有分许可权,且并非是该知识产权的权利人,则其许可中方的行为超越了其权利范围。致使中方在使用了该项知识产权之后必然将会成为侵权人,到时中方将要承担侵权责任,尤其是在中方将产品销往权利产生国时,更会给中方造成重大损失。
例如,在前些年,我国的一些电视生产厂家从日本引进了许多彩色电视生产技术和生产线,其中包括一些专利技术。但这些从日本引进的技术中,有相当一部分专利技术并不属于日本厂商,而是日本厂商从美国RCA公司购买的。但在谈判时,日本没有提及这方面的情况,而我国的许多生产厂家也没有经验。在谈判、签约时没有考虑到引进技术中涉及的第三方的专利的问题,没有写上效力担保条款,明确双方在涉及第三方专利时的权利、义务和责任。致使在我国彩电市场趋于饱和,许多厂家在积极寻求彩电出口创汇而出口到美国和西欧一些国家时,美国RCA公司就向我方提出侵权和赔偿要求,要求和我方进行专利许可谈判,否则这些彩电不能进入美国和西欧市场,从而使我国企业的利益受到很大损失。
对于出口中存在的知识产权问题我们将在第三部分详述。
D、 要求国内企业对其在国内并不享有权利的外国知识产权支付费用
外方经常利用中方在知识产权地域性问题上存在的模糊理解,要求中方对外方在中国国内并不享有权利的外国知识产权支付使用费。而根据知识产权的地域性特征,在一国受保护的知识产权并不必然在另外一国同样受到保护或受到同样的保护。所以对于一些已经过了优先权期限的外国知识产权(主要是指外国专利),中方完全可以免费拿来使用而无须支付任何许可使用费(权利金),如果外方对此要求权利金就是外方对中方的一种盘剥行为,在以此作价出资时就是一种变相的虚假出资行为。
但是,如果我国企业生产的产品主要是外销到该受到知识产权保护的国家的话,外方要求支付知识产权使用许可费的要求就是完全合理合法的。反之,如果产品只是在国内销售且外方的知识产权已经过了优先权期限而不可能在中国境内获得知识产权的话,外方的要求就是完全没有道理的。
2、 在投资中利用将相关知识产权分割转让的方式进行控制
外方为了在经济上达到控制中方或合资企业的目的,同时避免过于引人注目或投入过多产生风险,而往往抛弃那种以股权控股方式加以控制的做法,转而采取在知识产权方面加以控制。由于合资企业中往往采用的是外方投入或许可使用的技术,其知识产权控制方式更能达到以小投入达到强力控制的目的。外方对此经常采取的方式是将相关的知识产权分割转让或许可:或只转让、许可中方使用其某主项目专利技术而不转让、许可必须配套使用的专利技术,保留部分不转让或转让给其自己的外资公司,使得受让方的配件来源或原料来源被外方垄断或控制,受让方只得受制与人;同样地,外方或只转让、许可中方使用专利技术而不转让、许可使用相关的专有技术,使得受让方依此技术生产出的产品在质量上不能与完全由外方自身生产的产品一致,致使在市场竞争中出于劣势。由于工程项目已经完全启动生产,外方往往再次向中方兜售其相关技术,而中方迫于市场形势,如不购买其相关技术则先期的投入不能发挥预期的效用,在此压力下中方只得屈从于外方。
3、 将侵权技术或产品到国内投资生产
由于世界各国对知识产权保护工作的日益加强,尤其是在发达国家知识产权保护已经被放在战略性的高度上,行政执法部门及司法部门对知识产权侵权行为的打击都是不遗余力的。于是某些不法商人在其本国实施侵权行为的风险也就越来越大,他们为了规避风险往往持侵权技术或产品到外国投资生产。按照知识产权地域性的特征,如果它国的权利人未在中国获得保护,则以此种方式生产出的产品或使用的方法在中国境内并不侵犯他人权利,对此我们往往还可以接受。但是这种方式给中方或合资企业带来极大的风险,风险主要存在于以下几个方面:
1) 产品出口存在风险
由于是通过侵权技术所生产出的产品,所以该产品不能越出国境。一旦产品出口到权利人享有权利的国家或地区境内时,就成为侵权产品而将面临侵权诉讼,其后就是高额的侵权损害赔偿,生产企业往往得不偿失。如果企业当初就是为了出口外销的目的而建立的,则该目的将永远没有实现的可能。
2) 企业扩大生产存在风险
由于知识产权制度中存在着优先权制度(主要是指专利和商标),权利人只要在优先权期内,则随时可能依据优先权原则在国内相关的知识产权管理部门获得知识产权的行政授权并可立即主张权利。那么自此我方不仅不能出口到国外,而且在本国市场中也失去了继续扩大生产的可能。依照先用权原则,享有先用权的一方只能在原有的规模及范围内继续使用,否则就构成侵权。
3) 引资环境存在风险
在引资环境方面,硬件条件是问题的一个方面,软件环境条件是问题的另一个方面且越来越受到外商的重视。作为软件环境的重要构成要件的知识产权保护环境方面,外商历来是非常重视的。其不会将花费大量时间与成本的知识产权投入到一个不能保护其权益的国家和地方,如果某处对于知识产权侵权行为持放任态度,那么我们可以发现外商除了投资设立劳动密集型的企业外不会在该处投资设立真正的技术密集型企业。那么作为我方对外开放意图之一的引进外国先进技术的初衷就根本不可能达到。
一旦某处是知识产权“侵权者天堂”的恶名远扬时,引进合法诚实外商的机会也就彻底丧失了。它对我国的国际声誉将造成极大的损害,因为放任侵权技术投资的行为就类似于一种收脏、窝脏行为,我方本意是引进外资及其先进技术,但实质上却是让恶意的侵权人获得了本不属于它的好处,同时我们自己又背上了侵犯他人知识产权的恶名。
对于此类问题的对策,我方应做到:
首先是在引进外资的合资、合作,技术许可使用、转让协议中明确约定知识产权权利瑕疵担保责任条款,写明外方出现以上问题时,应对中方或合资公司承担何种责任。
其次是在谈判过程中,中方要严格审查外方提供的知识产权证明文件的真实性、知识产权权利的范围、期限及其有效性。
第三是一定要自己亲自或委托专业的知识产权法律服务机构查询与协议涉及的知识产权相关的知识产权的法律状态、内容,做到心中有数,作为谈判中的极为重要的筹码。
二、 在对外合资合作中我方知识产权应保护而未保护的问题
在对外合资合作过程中,中方对自己所有的知识产权应加以保护而未作任何保护工作的问题尤其严重,由此而导致的国有资产流失的数额也特别可观。而且由于知识产权的无形性,这种无形资产的流失比有形资产的流失更不易引起人们的注意与重视,在等到问题完全暴露在人们面前的时候,所造成的损失已经非常巨大且不易挽回。这种损失的影响是长期性的,严重的会影响到一个企业、产业的兴亡。它给我国自身的经济安全是一种极其严重的破坏,不容我们对其有任何的忽视。此类问题主要表现在以下几个方面:
1、 技术流失问题——自有传统产业为了扩大规模而将技术作为投入引资而被外方带走
我国自有的传统产业为了扩大生产规模,而将技术投入作为引资的条件。但在对技术既没有在国内申请专利保护,也没有在产品的主要出口国申请专利保护,同时在引姿过程中也没有在合同中以及实际的操作中将其作为商业秘密(专有技术)加以强有力的保护。往往在引进外资时疏于防范而被外方掌握了关键技术、甚至于带走了全套的技术资料,使得外方即使没有中方参与的情况下也能够独立生产,结果就是外方抛开中方而使中方丧失了优势的市场竞争地位。典型的事例就是我国当年的“景泰蓝”技术以及“宣纸”技术的失密事件。
为了防范该类技术流失风险,中方应分析技术方案,考虑专利技术保护与专有技术保护方式对技术方案个案的利弊。对于应采取专利保护的应积极将相关的技术方案在国内以及产品的主要出口国申请专利,同时应适当保留在产品工艺、最佳实施效果方面的技术秘密;而对于不适应专利保护或不愿采取专利保护的技术方案应做好保密工作、完善商业秘密保护措施。在与外商谈判过程中,首先应按照国际惯例与其签订“商业秘密保护协议”以及谈判不成功时的“不使用协议”,必要时可以要求对方提供相应的有效的担保。
2、 商标淡出问题——原有的著名商标被淡出而丧失市场利益
一个国家,没有几个国际驰名商标和国际名牌,就难以成为经济强国。正是万宝路、可口可乐、IBM、松下、日立、奔驰、宝马、雀巢、皮尔·卡丹、人头马这些国际名牌商品,把美、日、法、德等国家推向了经济强国的宝座。改革开放十几年来,中国的经济发展迅速,成就举世瞩目。然而,令人十分遗憾的是,我们不但没有走近国际名牌,保住我们的驰名商标和名牌产品,反而是大量丧失和消失了。
近些年来,随着无形资产流失的日益严重,人们逐渐意识到了涉外经济活动中的商标淡出问题,相关案例在媒体上也时有报道。我国原有的著名商标在涉外经济活动中被外方有意识地淡出市场的案例层出不穷。外方为了在竞争中排挤掉中国厂商,满足其占领中国市场的需要,往往有意识地选择我国相关市场上具有较高知名度的或者知名的厂商进行合资,并借口其品牌是世界知名品牌,使用其品牌有利于开拓市场、打开销路等理由,在合资等协议中一揽子地许可或限定中方或合资企业使用其商标。而中方原来通过几十年创造的名牌在外方的刻意安排下在几年之内就被洋品牌完全取代,为此丧失了市场利益。更为迫切的是,一旦相应的外方品牌的商标许可协议到期,中方将面临极为尴尬的境地——继续使用则面临高额的许可使用费且永远受制于人,不使用则要重新投入巨额资金打造品牌且不一定成功、在与洋品牌的竞争中处于劣势。