中国银监会办公厅关于信用卡套现活跃风险提示的通知

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中国银监会办公厅关于信用卡套现活跃风险提示的通知

中国银行业监督管理委员会


中国银监会办公厅关于信用卡套现活跃风险提示的通知

银监办发〔2008〕74号



各银监局,各国有商业银行、股份制商业银行,邮政储蓄银行:

近期,信用卡非法套现活动大量出现,循环信用账户透支余额和循环信用使用户数猛增,同时一些不法中介开始进行空卡套现,收取的套现手续费大幅提高,暴露出商业银行信用卡循环信用业务环节存在较大风险隐患。现就相关风险提示如下:

一、切实加强对信用卡透支额度的管理。信用卡分期付款业务形成的循环信用账户具有资金杠杆作用,且当期账单仅反映部分透支金额,各商业银行应严格执行《中国银监会办公厅关于加强银行卡发卡业务风险管理的通知》(银监办发〔2007〕60号),对每个无担保信用卡客户,应根据对其风险状况的评估进行集中化的银行卡账户最高总授信额度管理,将核定信用额度和单张信用卡分期付款业务总额度上限进行统一管理,密切关注和监测持卡人对信用卡分期付款业务的使用情况,不能仅根据当期透支金额判断客户是否超过核定限额。对于交纳一定手续费后当月所有透支金额均可分期还款的信用卡业务,应加大信用风险管理力度。

二、切实加强对签约商户的管理。各商业银行应严格执行《中国人民银行中国银行业监督管理委员会关于防范信用卡风险有关问题的通知》(银发〔2006〕84号),严格POS机具布放审查程序,完善与商户签约和与收单外包机构的签约条款,严禁将POS机具布放在个人名下,并对商户交易行为进行不定期抽查。对网上交易商户应设置单笔和单日交易金额上限,并根据反洗钱工作要求设置月累计交易金额上限;对单笔或单日刷卡透支金额达到或超过信用卡核定额度的,应及时与持卡人联系并核对交易行为相关信息,以避免因卡片盗刷引起的持卡人和银行损失;加强对航空客票代售点的管理,应在双方合作协议中明确,对刷卡支付的航空客票的退票操作,应收取退票费并采用退票款项转回银行卡的操作,不得直接提取现金,以堵住套现漏洞。

三、切实加强对持卡人领卡用卡行为管理。各商业银行应加强对持卡人信用卡申领行为管理,发卡营销外包服务商对申请人信息负有保密责任,不得申请成为特约商户,不得将代理营销业务转包其他单位,一旦发现信用卡申请材料属于未与其签订发卡营销外部协议的中介机构递交的,不得受理相关业务。各商业银行应加强对持卡人用卡情况的监控,对已经确认存在套现行为的信用卡持卡人,有权采取降低授信额度、止付、将相关信息录入征信系统和银行间已建立的共享欺诈信息库等措施。

请各银监局将本通知转发至辖内有关外资金融机构、城市商业银行、城市信用社、各级农村合作金融机构,并提出具体的监管要求。



二○○八年五月十九日


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晋城市人民政府关于关于印发《晋城市城市出租汽车客运管理暂行办法》的通知

山西省晋城市人民政府


晋城市人民政府关于关于印发《晋城市城市出租汽车客运管理暂行办法》的通知


晋市政发(1991)63号
1991年10月9日


各县(区)人民政府,市直各单位:

为了加强对我市城市出租汽车客运管理,促进城市出租汽车客运行业的健康发展,维护乘客和出租汽车经营者的合法权益,现将《晋城市城市出租汽车客运管理暂行办法》印发给你们,望结合本地本部门实际情况,认真贯彻执行。

晋城市城市出租汽车客运管理暂行办法

第一条:为了加强我市城市出租汽车客运管理,维护乘客和出租汽车经营单位、个体经营者的合法权益,促进全市城市出租汽车客运行业的发展,更好地为广大乘客服务,根据建设部、公安部、国家旅游局颁发的《城市出租汽车管理暂行办法》和省建设厅、公安厅、财政厅、控办、物价局、工商局、税务局、旅游局颁发的《山西省城市出租汽车管理暂行办法》及省政府办公厅有关文件精神,结合我市的实际,特制定本《办法》。

第二条:凡在我市城市及其工矿区经营或兼营城市出租汽车客运业务(含公共汽车,面包车,宾馆,旅社,招待所接站的市内客运业务)的国营、集体、中外合资联营、外资独营以及个体经营者(以下简称出租汽车客运经营者),必须遵守本《办法》。

第二章 管理机构

第三条:市政府在市建设局设立城市出租汽车客运管理办公室(以下简称市客运办),对城市出租汽车客运行业实行统一管理。

第四条:市客运办的主要职责是:

一、负责编制我市出租汽车发展规划,制定城市出租汽车管理的规章制度。

二、贯彻落实城市出租汽车行业的方针、政策及各项规章制度。

三、负责城市出租客运汽车单位的开业与停业的审批,并建立城市出租客运汽车单位档案。

四、对城市出租客运汽车的停车场(站)实行统一管理,维护城市出租客运市场的正常运营。

五、发放和管理城市出租汽车客运经营证件和收费票据。

六、处理旅客的投诉和在城市出租客运中的纠纷问题。

七、检查本《办法》的执行情况,对违反本《办法》有关规定者进行批评教育和处罚。

第五条:为加强对城市出租汽车客运市场实行统一规划、统一管理,各县建设局根据当地出租汽车客运业务可设立相应的管理机构或有专人负责此项工作。市客运办对各县的管理机构实行业务指导、监督和检查。

第六条:市、县出租汽车客运管理机构要根据出租汽车的数量和实际工作需要,配备专职和兼职管理人员,进行经常性的检查,确保城市出租汽车、客运市场的正常秩序。

第七条:城市出租汽车客运经营者要向出租汽车管理部门按期交纳出租汽车客运管理费,管理费按实际营业收入的百分之一征收。营业额难以计算的可核定营业收入按月额计收。(见附表)(各县出租汽车客运管理部门按所征管理费的百分之三十上交市出租汽车客运管理部门)。

出租汽车客运管理部门应持物价部门的收费许可证方可收费。收取的客运管理费属于预算外资金,实行财政专户储存、计划管理、财政审批、银行监督的管理方式。

第三章 开业停业管理

第八条:申请经营出租汽车客运业务的单位和个人,必须按下列程序申报批准:

(一)单位持上级主管机关证明,个人持居民身份证和居住地街道办事处或乡、镇人民政府的证明,向当地出租汽车客运管理机构提出申请,由出租汽车客运管理部门根据城市出租汽车发展规划进行审查,提出意见。

(二)凭出租汽车客运管理部门同意经营的证明和申请(各县经市客运办审查),向省建设厅申报车辆编制。

(三)按国家登记注册管理法规的有关规定,向公安机关领取特种行业许可证,向工商行政管理部门申请登记,领取营业执照,向税务部门办理税务登记,向控购管理机关办理购车审批,向保险部门缴纳司助保险、第三者责任保险和乘客意外伤害保险。

(四)凭上述证明向市、县出租汽车客运管理部门领取《客运许可证》、停车场(站)《准停证》,并办理统一收费证后,方可经营。

第九条:在本《办法》公布前开业,未办理上述手续的,应于本《办法》公布之日起十五天内向有关部门和客运办补办审批手续。逾期未办的,不准营业。

第十条:凡在城市经营出租汽车客运业务的出租客运车辆,除必须符合公安部门对机动车辆所作的统一规定外,还必须符合下列规定:

(一)车顶应安装出租标志灯(大客车除外)。

(二)在车门上喷写经营单位名称和监督电话号码。

(三)安装由计量部门鉴定合格的收费计价器,在车内两侧明显处粘贴由物价部门审批的车公里计价标准。

(四)安装由公安部门鉴定合格的报警装置和消防器(棒)。

(五)车辆技术性能良好,车容、车貌整洁卫生。

(六)凡涉外旅行团出租汽车,需符合涉外旅游汽车接待标准。

第十一条:出租汽车客运经营者停业或歇业,必须提前十天向当地客运办提出停业或歇业申请书,经批准后缴销有关出租汽车营运证、票据,由客运办发给申请者《停业批准书》或《歇业批准书》,停、歇业者还须向当地公安机关、工商行政管理和税务部门办理注销登记手续,向原批准车辆编制机关办理注销车辆编制手续,向公安车管部门办理车辆停驶手续。

第四章 经营者和驾驶员

第十二条:出租汽车客运经营者在客运业务经营中,必须做到:

(一)严格遵守国家的法律、法令、法规,接受出租汽车客运管理、公安、物价、财政、税务、计量、工商行政管理等部门的管理、指导、监督和检查,按期缴纳所规定的税款、管理费和其它费用。

(二)必须严格执行物价部门规定的收费标准。

(三)必须使用由省建设厅、省税务局统一制定,并套印有市(县)税务机关发票监制章的票据。任何单位和个人都不得擅自印制、买卖和使用其它客运票据。

(四)经营出租汽车的单位,要坚持“安全第一、优质服务”的原则,建立健全服务标准、服务规程、驾驶员守则等规章制度,以及缴纳税费制度,车辆检修、安全行车等规章制度,根据单位的实际,配备相应的保卫、行车安全管理人员,做好本单位的治安保卫和交通安全管理工作。

(五)必须执行当地出租汽车客运管理部门协调营运业务的有关措施,及时调度车辆,保证完成外事、抢救、救灾等特殊任务。

(六)要自觉接受客运管理部门组织的普法、职业道德和专业培训,不断提高经营者的政治、技术业务素质。

(七)必须保持车辆机械性能完好,严格执行载客定员标准,不得超员,严格遵守道路交通管理条例,确保乘客安全。

第十三条:出租客运汽车驾驶员的营运服务中,除严格执行有关交通安全法规外,还必须遵守以下规定:

(一)出租客运汽车司机胸前必须佩带服务卡,随身携带驾驶证、行车证等有关证件。

(二)在风挡玻璃的右角张贴省制发的《客运许可证》。

(三)不得以任何方式直接或变相多收乘客费用,不得索要礼品和接受小费。

(四)接受出租客运管理、公安、工商、物价、财政、税务等部门的检查,遵守营业场所的秩序,服从调度人员调派,在车内无乘客时必须显示空车标志,在可停车的地段,乘客招手应停车。

(五)热情服务,礼貌待客,不论路途远近,时间早晚,都应尽力满足乘客要求。

(六)严禁利用出租客运汽车载脏物,违禁品和进行流氓赌博偷伧等犯罪活动,发现违法分子和违法犯罪嫌疑人员,要及时报告公安部门。

第五章 站点管理

第十四条:城市客运出租汽车停车站场,由城建部门管理。公路汽车客过在城市新建公路客运站场,应纳入当地城市规划。为此,在乘客比较集中的广场、车站、饭店、宾馆等公共场所和风景名胜区,出租汽车客运管理部门要在征得规划和公安交警等部门同意后建立出租客运汽车停车站点,组织一定数量的工作人员负责维护秩序,并经物价部门批准收取管理费。

第六章 奖励和处罚

第十五条:对模范执行有关客运规定,安全行车、优质服务、积极维护客运市场秩序,做出显著成绩者,分别给予表彰、奖励。

第十六条;对未经公安机关、工商部门和出租客运管部门批准擅自经营出租汽车客运业务者;对未经控制社会集团购买力管理机关批准擅自购买出租汽车者;对于不使用统一票氢者和不执行统一运价标准漫天要价者;对偷税漏税者;对不执行客运管理部门有关规定者,视情节轻重,分别由公安、工商、税务、物价、控办、出租客运管理部门按有关法规规定进行下理。触犯刑法的要移交司法机关追究刑事责任。

凡属下列情况之一的,由出租客运管理等有关部门分别给予批评教育,责令停业,没收非法所得,罚款等处理。

(一)对未经城市出租客运管理部门批准擅自经营出租客运业务者,涂改、转借、伪造营运证件者。

(二)未按期办理营业手续者。

(三)凡营运证遗失不补者,或者有证不张贴者。

(四)无证驾驶者。

(五)未安装出租标志灯或有标志灯未放指定位置者。

(六)未在车门上喷定经营单位名称,监督电话号码者。

(七)未张贴收费标准者,未安装使用计价器者。

(八)未使用全省城市出租汽车通用客票票据者。

(九)对抬高票价,乱收费者。

(十)凡查实收款不撕票者。

(十一)对不服从管理,辱骂和殴打城市出租客运管理人员者。

(十二)凡驶入市区内的客运车辆,在路旁擅自停放者。

(十三)擅自在院内、路旁、门前设置客运停车场(站)者。

第七章 客运管理人员

第十七条:出租客运管理人员必须模范地执行国家的法律、法令,积极维护交通安全和乘车秩序,做到安全,优质服务。出租客运管理人员必须严格执行有关法规,秉公办事,对滥用职权,徇私舞弊,以权谋私者,视其情节轻重分别给予经济处罚,取消管理人员资格,得政处分,直至追究刑事责任。在出租客运管理中,工作人员必须遵守以下规定:

(一)在执行任务时,必须佩戴标志,出示证件,否则出租客运者有权拒绝检查。

(二)出租客运管理人员进行罚款时,必须同时有两名以上人员在场,并开当地财政部门统一印制的罚款收据,严禁单独对经营者罚款。

(三)出租客运管理部门和公安部门要互相配合,互相支持,在执行检查任务时,严禁乱设卡、乱罚款。

(四)出租汽车客运管理人员,必须严格遵守本《办法》,依法办事,不得以言代法,自行其事。

(五)市及县客运管理机构,要建立健全举报制度,公开举报电话,设立举报箱,接受经营者和广大乘客的监督举报。

第十八条:本办法由市城乡建设局负责解释。

第十九条:本办法从颁发之日起执行。

晋城市城市出租汽车旅游客车按月定额

计 征 管 理 费 标 准

单位:元/月·车

车辆类型 车辆设备 征费标准 备 注
出租汽车
一 类

二 类

三 类
 
豪华及超豪华型

标准型软座有音响无空调设备

普通型座有章响无空调设备
 
32

22

18
 
营业额

难对计

算的 ,

中 轿 车
一 类

二 类

三 类
 
高靠背软座席有音响空调设备

高靠背软座席有音响无空调设备

高靠背无音响无空调设备

30

26

22
可参照
此表计

收管理

费。

大 轿 车
一 类

二 类

三 类

四 类
 
活动高靠背音响无空调设备

高靠背有音响无空调设备

软座席无音响无空调设备

通道大桥车软席有间响无空调设备

40

36

30

50

三 轮 车 10


 

 

 





执行救济制度之我见

崔照铭


内容提要:在执行活动中,由于多方面原因,执行瑕疵不可能完全消除,执行行为的违法或不当,难免发生损害当事人和利害关系人权益的情形,因此有损害就必须有救济,本文试从执行救济的理论和现行法律的有关规定入手,就重塑我国执行救济制度略作探讨。
执行是人民法院执行机构依照法律规定的程序,运用国家强制力依法采取执行措施,强制负有执行义务的公民、法人或其他组织完成一定义务,实现执行权利人权利的一种执法活动,由于执行行为的职权性和强制性,决定了其客体(执行标的)的不可抗辩性。但是执行活动实践中,由于多方面原因,执行瑕疵不可能完全消除,执行行为的违法或不当,难免发生损害当事人和利害关系人权益的情形,因此有损害就必须有救济,对执行程序中当事人和利害关系人权利的补救和保护,就是我们所说的执行救济。本文试从执行救济的理论和实践入手,就重塑我国执行救济制度略作探讨。
一、执行救济基本原理
执行救济,是指执行当事人或利害关系人因自己的合法权益受到执行法院违法或不当执行行为的侵害,依法请求采取保护和救济措施的法律制度。
透析执行救济概念,可以推出执行救济的四个构成要件。第一,执行法院实施了民事执行行为。执行救济是针对执行程序而设立的,没有执行程序,也就没有执行救济。第二,执行法院的执行行为具有违法性或不当性。执行法院的执行行为代表着国家意志,具有国家强制力,如果因为正当行使执行权,使债务人的财产减少或权利发生变更,则不存在救济问题,只有民事执行行为违法或不当才必须纠正,并对受害人采取补救措施。第三,当事人或案外人的合法权益受到损害。只有当事人或案外人合法权益受到执行行为侵害时,才有必要通过一定的程序予以救济,如果合法权益没有受到影响,则不存在救济的必要。第四,违法或不当执行行为与损害结果具有因果关系。只有当事人或案外人的损害是由于执行机关的违法或不当执行行为所造成,即违法或不当执行行为与损害结果之间存在因果关系时,才能采取纠正或补救措施。如果当事人或案外人损害是由于其他原因造成的,就不存在执行救济问题。
设置执行救济的目的,是对违法或不当执行行为所造成的消极后果进行补救,以保护受害者的合法权益。在执行过程中,违法或不当执行行为所造成的消极后果是双重的,它一方面侵害了当事人或案外人的合法权益,另一方面又损害了人民法院的执法权威,影响了执行效率。因此执行救济的实质就是通过纠正违法或不当执行行为,一方面对受侵害人的合法权益进行补救,另一方面是有效监督人民法院依法行使执行权,确保执行中的司法公正。
根据执行救济的内容不同,可以将救济的方法分为程序上的救济和实体上的救济两种。程序上的执行救济方法称为执行异议,即执行当事人或利害关系人对执行法院违反法定执行程序的执行行为不服,请求执行法院予以纠正的救济方法。实体上的救济方法称为异议之诉,即执行当事人或利害关系人对执行根据所载的实体权利义务关系或执行标的物有争议,向执行法院提出要求变更的诉讼请求,这是解决民事执行实体问题的救济方法。
二、我国现行执行救济制度评述
我国民诉法及最高院关于执行工作若干规定只确立了两种执行救济方法。一是案外人异议,二是执行回转。
案外人异议。按照民诉法第208条规定,案外人异议,是指执行过程中,没有参加执行程序的案外人对执行标的提出不同的意见,并主张独立的实体权利。根据规定,提起执行异议应当符合以下条件。第一,有权提出异议的主体,只能是案外人,即执行案件当事人以外的人。第二,必须是对执行标的提出异议,即认为对执行标的享有全部或部份所有权,或有其他足以排除强制执行的权利,如抵押权、留置权、典权、质权等。第三,案外人异议必须在执行程序开始后至执行程序终结前提出。案外人异议的救济程序是:案外人在执行过程中提出异议后,执行员应当依照法定的程序进行审查并作出处理。理由不成立的,予以驳回;理由成立的,由院长批准,中止执行。如果发现判决、裁定确有错误的,则按照审判监督程序处理。
执行回转,是指执行完毕后,由于据以执行的法律文书被撤销或变更,使已经被执行的财产的一部或全部归还义务人,使其恢复到执行程序开始的状况。就其实质而言,执行回转仍是执行活动,只是当事人地位发生了变化,原来的权利人成为义务人,原来的义务人成为权利人,这是对纠正执行根据有错误而导致执行工作失误的一种补救措施。按照有关法律规定,执行回转适用条件包括:(一)据以执行的法律文书被依法撤销或变更,即原执行依据所确定的权利义务失去了合法的依据;(二)确有执行回转的必要,即原义务人的财产部份或全部已被执行,权利人在执行根据被撤销或变更后拒不退还的;(三)执行回转的内容包括原有财产及原有财产的孳息。
我国的案外人异议制度和执行回转制度在纠正违法或不当执行行为,维护执行当事人及案外人合法权益上发挥了积极的作用,但这两种执行救济方法都属于实体上的救济,民诉法却规定了以程序救济方法实施,导致了适用上的困难和救济效果的发挥,执行回转制度经过最高院执行工作若干规定的完善后,已基本适应了实践操作的需要,目前问题较多的还是案外人异议制度。纵观我国目前的执行救济制度,存在以下几个突出问题。
(一)执行救济制度在立法设计上存在缺陷,未就程序上的救济方法与实体上的救济方法进行划分,特别是对程序上的违法或不当执行行为缺乏相应的救济规定,无法保护执行当事人在执行程序上的合法权益。即便案外人异议制度中有规定执行员应当依照“法定程序”进行审查,但何为“法定程序”,却始终未见相应法律规定。
(二)实体方面没有规定执行当事人的救济制度,以致执行当事人无法寻求救济。民诉法第208条规定了案外人可以寻求执行救济的途径,但作为直接受执行行为影响的执行当事人,其权益随时都可能因违法或不当执行行为而遭受侵害,法律却未规定相应的救济方法来保护其合法权益,显然是不合理的。
(三)案外人异议制度的救济措施欠周全,未能有效维护案外人的合法权益。主要表现是:(1)从规定看,案外人异议仅适用于命令交付特定物的案件,且若执行根据并无错误时,即便违法或不当执行行为给案外人造成侵害,案外人的损失也无法补救;(2)案外人对标的物提出异议,为实体上的争议,案外人应有权通过审判程序谋求救济,而现有法律却规定由执行员审查而不能通过诉请来维护实体权利,显然与诉权的基本理论相悖;(3)案外人异议必须向执行员提出,而执行员集执行与裁决异议为一身,难以发挥执行救济和矫正的作用;(4)如果执行根据有误,应按审判监督程序处理。但案外人的诉讼地位应如何定位?是否可以参加诉讼?法律没有明确规定。
综上所述,执行救济制度作为一项完整的法律制度在我国还仅仅是理论上的探讨,作为现实的执行救济存在突出的三个问题。一是没有规定程序上的救济制度,二是实体上没有规定执行当事人的救济制度,三是尽管有案外人异议制度的规定,但对案外人利益的法律保护还不够有力。
三、重塑执行救济制度的思考
从一些国家、地区的执行立法来看,设置执行救济制度都有一个共同的立场,即在程序设置上充分考虑到裁判公正的问题,以便于请求救济人能有机会获得有效的救济,而对于效率的追求,则是保证公正的前提下的另一目标。所以,在救济程序的设置上,保证救济公正是第一位的。为此,笔者认为,应吸收、借鉴国外民事诉讼法的合理之处,并结合我国的执行工作实践,重塑我国的执行救济制度,具体可以从以下几个方面考虑:
(一)改革现有的执行权运行机制,实现执行裁判权与实施权的分离。长期以来,执行裁判权与实施权高度集中于执行员一身,客观上容易造成执行权的滥用,引发“执行乱”现象的蔓延。因此重新正确划分和行使执行权,对于切实保障执行当事人合法权益,防止怠于和滥用执行权,防止司法腐败,保证执行队伍的高效廉洁有着十分重要的意义。为此,笔者建议,建立执行权分权运行制衡机制,实现执行裁判权与实施权的分离,确保裁判者的中立性。裁判者卷入执行事务,其裁判公正性会受到质疑,原因有二个,一是裁判者又是执行行为实施者,让其否定自己已为的执行行为有难度;二是即便裁判者不面临否定自己的尴尬,但对属于自己执行行为异议的裁判,会引发人们对这种程序的合理性的担心。因此实现执行裁决权与执行实施权分离的目的,是从体制上来保障执行救济制度的有效落实。
(二)设立程序上的执行救济。程序公正是执行公正的重要内容,由于缺少执行程序上的救济方法,执行当事人或利害关系人对执行程序上的违法或不当的行为缺乏有效的抗衡措施。执行员在审查案外人异议时,由于法律上没有设定具体的程序,仅凭个人主观判断进行裁判,难保司法公正。为此,笔者建议,在程序上,设立执行救济,具体方法如下:
1、赋予执行当事人的程序异议权。即执行当事人及利害关系人有权对执行法院违背执行程序的执行行为提出请求或异议。这里包含两个方面的内容。第一,是请求作为或不作为。即当事人或利害关系人认为执行法院应为一定行为,而执行法院没有作为,于是向执行法院提出申请,请求采取行为;或者认为执行法院不应为一定行为,在执行法院作出行为前,申请执行法院不作为。前者如权利人针对执行法院应适时向义务人发出执行通知书没有发出,请求执行法院及时发出;后者如义务人认为仲裁程序违法,申请执行法院裁定不予执行仲裁裁决等。第二,是申明异议。即执行当事人及利害关系人请求执行法院变更或撤销已为的执行行为的意思表示。这是对执行法院的执行行为不满,而请求变更该执行行为或者除去该执行行为效力的救济方法。如权利人对执行法院无法定原因而裁定中止、终结执行提出异议,或执行根据效力不及的案外人对执行法院实施的强制执行行为提出异议等等。
2、设立申请复议程序。即对于执行当事人或案外人的请求或声明异议,执行法院必须作出裁定,如果执行当事人或案外人对执行法院作出的裁定不服,可以在法定期限内以申请复议的方式申明态度,并继续请求救济。申请复议在形式上类似于上诉,但其处理的只是程序上的问题,在内容上与上诉存在本质的区别。
(三)设立实体上的执行救济。实体上的执行救济,是指债务人或案外人对于执行根据所载的权利义务关系或执行标的物有争议,而请求对实体法律关系进行裁判,以排除民事执行的救济方法,即异议之诉。根据提出救济的主体不同,异议之诉可分为债务人异议之诉和案外人异议之诉。
1、设立债务人异议之诉制度。所谓债务人异议之诉,是指债务人以排除执行根据的执行力为目的,而请求执行法院对当事人之间的实体法律关系进行裁判的救济方法。例如执行根据确定,债务人甲应偿还债权人乙货款5万元,甲找到乙给其写的收条,足以证明甲已将货款支付给乙,于是甲对乙提出诉讼,以排除原执行根据的效力。在该诉讼程序中,原告是债务人,被告是债权人。
债务人异议之诉,须有消灭或妨碍债权人请求权的事由发生。如因清偿、抵销、混同、和解、行使撤销权或解除权;申请执行的期限届满;债权债务转让;债务人对执行标的行使物上请求权等等。
2、设立案外人异议之诉制度。案外人异议之诉,又称第三人异议之诉,是指案外人对执行标的提出异议或主张权利,请求执行法院作出不得对该标的实施民事执行的判决的救济方法。例如:甲与乙存在债权债务关系,现甲根据判决请求拍卖乙的财产,以其所得清偿债权,此时,丙向法院提起诉讼,主张对该财产拥有所有权,不能以拍卖财产所得归还乙所欠债务,丙提起的诉讼就是案外人异议之诉。在该诉讼程序中,原告是对执行标的主张实体权利的案外人,被告则是执行根据的当事人。案外人提起异议之诉的主要情形有:一是对执行标的主张所有权或共有权;二是对执行标的享有担保物权;三是对执行标的主张用益物权。如认为执行行为妨害了其对执行标的的租赁权、开采权、承包经营权等。对于异议之诉的管辖问题,多数国家的执行立法都规定由执行法院管辖。由执行法院受理执行异议之诉,可以直接决定是否中止执行,在对异议之诉作出判决时,可以直接决定是否终结执行或变更执行,能及时保护案外人合法权益,提高执行效率。笔者认为,异议之诉应由债务人或案外人向执行法院提出,并由执行法院受理,但执行法院受理后应分别处理,即生效裁判系执行法院作出的,由执行法院审判;如果是上级法院二审、再审或委托法院作出的,则应作出中止执行的裁定并移送作出生效裁判的有关法院审判。异议之诉作为一个独立的、完整的诉讼程序,诉讼中的各方当事人均享有民诉法赋予的各项诉讼权利,并当然地有权就不服异议之诉所作裁判提出上诉。
(作者:山东省垦利县人民法院)