对刑事涉案财物的追缴和管理，不仅关系到受害人权利的保护，还涉及犯罪嫌疑人的财产权利。尽管刑事涉案财物（主要是赃款赃物）在法律、法规及司法解释等规范中均有规定，但司法实践中的操作还是比较混乱，司法机关都从自身工作实际出发，制定了对涉案财物的管理规定，但实施的情况仍不尽如人意。究其原因是多方面的。只有改善目前这种状况，才能使执法更加规范。笔者就如何正确处理刑事涉案财物作初步探讨，以供商榷。
　　（一）刑事涉案财物处理的基本原则

　　1、相当性原则

　　在追缴、没收违法所得与犯罪工具等涉案财物时，司法机关需受到一定的限制。该限制细化成原则后，又被称为相当性原则，即没收的结果应与犯罪情节的可责程度相当，如没收在轻微犯罪行为中作为交通工具的汽车，没收之结果与犯罪情节两者相形之下显然过当，即属违背相当性原则。

　　笔者认为，相当性原则是罪刑相当原则在刑事涉案财物处理中的具体运用与体现。从实践来看，需要从涉案财物的利用方式、使用频度、与犯罪行为的关联程度上，也可以表现为涉案财物的价值大小、没收结果与犯罪后果的对比程度加以判断。也就是说，追缴没收应以犯罪的社会危害性为基础，全面、充分考虑犯罪的性质、情节、损害后果、财物在犯罪中所起作用，以及财物处理后可能造成的影响，合理界定“供犯罪所用的本人财物”与“违法所得的一切财物”的范围，兼顾、平衡犯罪人、国家、被害人与善意第三人等各方的利益。　　

　　2、经济原则

　　司法机关处理涉案财物要考虑可能支出的成本，确保被害人利益与国家利益保护的最大化。如某盗窃案中，按正常程序被害人实际上得不到任何补偿，并不符合经济原则与被害人利益保护的最大化原则。据此，可考虑由法官确立一个合理底价，无须经过评估等程序即对扣押电脑予以拍卖；在被害人同意时，亦可考虑以合理的价格直接将电脑发还被害人。同时，如果所得物价值很低，追缴没收反而可能花费更大的，根据经济原则，一般不再予以追缴。

　　（二）刑事涉案财物处理的实体认定规则

　　1、明确涉案财物的认定标准

　　一是我国民法相关规定亦明确用于非法活动的财物应予收缴。民法通则第一百三十四条第三款规定，人民法院审理民事案件可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得等。而且，如果将钱款发还被害人，则有变相纵容此种行为之嫌。

　　二是非法经营、非法吸收公众存款等案件同样存在被害人。虽然此类案件的受害者与以非法占有为目的的侵财型案件的被害人似有不同，因为这些案件的参与者往往明知其参与行为并不完全为国家法律所许可，本身具有一定的过错，但对此类案件的一般参与者，仍宜赋予其被害人的地位。主要理由在于：第一，此类案件与诈骗类案件的主要区别在于能否认定犯罪人主观上的非法占有目的。实践中，即使司法机关对有些案件的被告人是否具有非法占有目的及案件定性也存有巨大争议，故要求此类案件的一般参与者对犯罪人的主观故意做一个精准的判断不切实际，也不合情理。第二，认定此类案件的受害者为被害人，并不违反我国刑事诉讼法的规定精神。根据刑事诉讼理论，被害人作为遭受犯罪行为侵害的人，与案件结局有着直接的利害关系，不仅具有获得经济赔偿与补偿的愿望，而且更有对实施侵害的犯罪人进行法律上谴责、惩罚的要求。非法经营、非法吸收公众存款案件的一般参与者也符合该情形。第三，“两高”及证监会等联合发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》对此亦持肯定意见，该通知明确规定：如果非法证券活动构成犯罪（一般认定非法经营犯罪），被害人应当通过公安、司法机关刑事追赃程序追偿。

　　三是违法所得应当包含间接收益在内。也就是说，利用违法所得经营或者投资所得之利益，均应认定为违法所得予以追缴。主要理由是：其一，将一切犯罪收益作为违法所得追缴，是由收益来源的违法性所决定的，体现了“任何人不得因犯罪获利”这一重要的法律原则，更是预防犯罪的本质要求，能切实割断犯罪的“经济原动力”。其二，从我国相关司法解释来看，明确了对犯罪收益的追缴。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。”这里的收益，即是指犯罪收益，包括投资性收益在内。　　

　　2、注重涉案财物处理中第三人财产利益的保护

　　赃物原则上应适用善意取得。从我国立法来看，虽然物权法中明确规定了善意取得制度，但对于赃物能否适用善意取得没有明确规定。而相关刑事司法解释或规范性文件在不同时期所持立场亦不一致。笔者认为，赃物能否适用善意取得，关键取决于所有权保护与交易安全两者间的利益衡量与价值判断，当前我们可侧重于交易安全和效率价值，强调对善意第三人的保护，并兼顾财产所有权的“静的安全”。因此，笔者认同最高司法机关在新近司法解释中所采取的立场，即如果第三人是在善意情况下取得赃物的，被害人（原物主）不得再有请求回复的权利。同时，赃物适用善意取得至少应满足如下基本条件：第一，取得人不知道所获财物系犯罪所得。第二，取得之物须为法律所允许流通，且须在公开市场并经合理的交易方式取得。公开市场是指公共市场或贩卖同种类之物品的商业场所；合理的方式即正当交易、拍卖等不可能对财产的非法来源产生怀疑的方式。若非由此种方式进行的交易，可径行否定其善意。第三，必须支付合理的对价。第四，物品已经交付给受让人，需要登记的，已经办理相关登记手续。需要强调的是，如由他人善意取得之后，再从善意取得者手中恶意取得此物的，也可以没收。

　　（三）刑事涉案财物处理的程序保障

　　1、增设庭审中的涉案财物处理程序，提升刑事司法的公正性

　　针对实践中存在的“重定罪轻量刑”问题，设置相对独立的量刑程序已成为当前司法改革的一个重要内容。笔者认为，对涉案财物的处理，我们同样可以充分利用庭审这个平台，解决实践中存在的“重人身轻财产”问题，督促侦查机关做好涉案财物的查封、扣押工作，促使控辩双方更加重视涉案财物的处理,带动整个刑事涉案财物处理制度的规范化、制度化。对于一些涉案财物处理较为庞杂的案件，可以设置相对独立的财产处理程序，其他案件可以视情增加涉案财物处理的庭审内容，此举将大大弱化涉案财物处理过程中法官的“闭门造车”现象，提升刑事司法的公正性。

　　2、加强刑事涉案财物处理中相关民事权利的保护

　　一是刑事追缴程序与被害人另行提起民事诉讼的衔接。刑事案件生效后，被害人因追缴或退赔仍未能弥补损失而另行提起民事诉讼的，一般应予准许。对于案件移送法院执行机构后中止执行的，被害人应提交中止执行书；未进入执行程序的，被害人提交生效刑事判决文书即可。当然，法院立案机构可告知被害人相关诉讼风险，以免造成不必要的讼累。至于在刑事案件审理过程中即另行提起民事诉讼的，笔者认为应当不予受理，因为按照最高院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，只有在刑事案件生效后，经过追缴或责令退赔仍不能弥补损失的，方能另行提起民事诉讼，而不是受理后再中止民事诉讼。二是完善利害关系人财产利益的救济制度。当前，利害关系人除了通过执行异议进行救济外，难以通过其它途径来保障其财产权益。笔者认为，司法机关制作的相关涉案财产处理的法律文书，只要与第三人相关的均应送达利害关系人，同时赋予利害关系人针对相关财产处理内容独立上诉的权利；对于财产处理确有错误的，应当通过审判监督程序或执行回转程序加以纠正。三是被害人损失赔偿相对刑事没收的优先。对于扣押在案且存有价值的犯罪工具等，在被害人的损失尚未得到弥补前，应当将这些财物予以拍卖或折价赔偿给被害人，而不是予以没收、上缴国库。　　

　　3、构建赃款赃物难以发还的解决机制

　　一是构建涉案财物处理的国际合作机制。当前，对于赃款赃物无法发还境外被害人的，通常做法是没收上缴国库。笔者认为，从长远来看，我们应当按照已参加的《联合国反腐败公约》等国际公约要求，在刑事涉案财物处理领域积极开展相关国际司法合作，以解决境外被害人的发赃以及我国对流失境外财产的追赃问题。二是对于下落不明的被害人，应考虑发出公告，同时对公告期间、限定领款期间以及逾期无人领款如何处理等事项做出可操作性强的规定。三是司法机关可以采取变通措施，尽量方便被害人领取财产。比如，对于身在外地的被害人，可由其委托法院所在地的亲朋好友持合法手续代领；对能邮寄经当地公安机关确认过的身份证复印件及提供银行账号的，法院可以考虑直接汇款。

　　4、规范涉案财物审前处理工作

　　一是依法及时处理已查封扣押的被害人合法财物。对于部分事实清楚、被害人明确且对款物权属不存在争议的案件，查扣机关可考虑在审前发还扣押、冻结的财物，以及时挽回被害人损失，避免前述钟某盗窃案中因发赃不及时所带来的问题。二是对于财物处理涉及到权属变更登记的，不宜在审前进行权属变更。如前述某省纪委在审前便将办案对象的股票扣划至纪委机关服务中心名下，容易造成对被告人财产的不当侵害。因此，对于涉及到权属变更登记的股权、房产、汽车等，在处理时尤其需要慎重。当然，如果权利人申请出售、处理此类资产的，办案机关能够认定确系权利人本人的真实意愿，又不会损害被害人利益或第三方利益的，则经过一定程序批准，可以依法出售、变更权属，而出售所得价款应由办案机关予以保管或控制。
浙江省杭州市人民政府


杭州港专用码头管理办法

（1991年12月28日杭州市人民政府令第29号发布，根据1997年12月5日杭州市人民政府令第120号《杭州市人民政府关于废止5件政府规章修改60件政府规章个别条款的决定》第一次修改，根据2004年9月20日杭州市人民政府令第207号《杭州市人民政府关于修改〈杭州市内河航道管理办法〉等18件市政府规章部分条款的决定》第二次修改，根据2012年5月18日杭州市人民政府令第270号《杭州市人民政府关于修改〈杭州市外商投资企业土地使用费征管暂行规定〉等23件市政府规章部分条款的决定》第三次修改）



第一条　为了加强杭州港专用码头的管理，维护专用码头装卸运输秩序，充分发挥专用码头为运输服务的效能，根据国家有关规定，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条　凡在杭州港区范围内拥有或租用专用码头、装卸平台、装卸作业设施的单位（以下简称专用码头单位）和个人，都必须遵守本办法。
部队设置的从事军事任务的码头不适用本办法。
第三条　杭州市交通管理局是本市专用码头行业管理的行政主管机关。
杭州港务管理处（以下简称水上交通管理机构）具体负责专用码头的行业监督管理工作。
公安、工商行政管理、税务、水利、规划等部门应按各自职责范围协助搞好专用码头的管理工作。
第四条　专用码头分为三类:
（一）为本单位业务所需，对外不发生费用结算的非经营性码头;
（二）在完成本单位任务后，对外提供服务的半经营性码头;
（三）为社会提供服务的经营性码头。
第五条　专用码头的设置和建设，按有关建设工程审批程序办理审批手续。设置的临时性专用码头（泊位）使用期满或国家建设需要，应无条件自行拆除。
第六条　凡属非经营性专用码头，必须到水上交通管理机构登记，接受管理。
凡需从事经营性、半经营性船舶装卸、码头平面搬运、储存等杂项作业的专用码头单位和个人，必须按下列程序办妥手续后，方可经营:
（一）单位持上级主管机关证明，个人持所在地街道办事处或乡（镇）人民政府证明，在城市规划区范围内作业的，还必须持《建设工程规划许可证》，向水上交通管理机构提出申请，填报

登记表;
（二）水上交通管理机构在收到申请之日起三十日内提出审核意见，符合条件者，发给《港口经营许可证》;
（三）申请者凭《港口经营许可证》及有关证件，向所在地工商行政管理机关申请开业，由工商行政管理机关按照国家有关企业及个体经营登记管理规定进行审查，核发营业执照;
（四）申请者在领取营业执照之日起三十日内，持营业执照向主管税务机关申请办理税务登记。
专用码头单位和个人需要扩大使用能力或变更用途，必须按上述规定办理变更登记手续。
第七条　经营性半经营性的专用码头单位和个人要求停业的，应向水上交通管理机构缴销《港口经营许可证》，并向工商行政管理机关办理注销登记手续。
第八条　从事经营性业务的专用码头单位，应优先安排杭州市人民政府下达的疏港任务。
第九条　从事经营性、半经营性业务的专用码头单位和个人，在结算费用时必须严格执行物价、交通管理部门制订的收费标准，统一使用财税、交通管理部门制订的《杭州港码头专用发票》

。
第十条　专用码头单位和个人需招用外来临时工从事船舶装卸、货物搬运等杂项作业的，必须遵守外来临时工管理的有关规定，接受公安、劳动、计划生育等有关部门的监督管理。
第十一条　任何单位和个人不得擅自侵占交通管理部门或城市规划管理部门划定的专用码头及港口陆域。
第十二条　专用码头单位和个人，应定期向水上交通管理机构报送货物吞吐量完成情况等各类统计资料。
第十三条　专用码头单位和个人必须按规定缴纳税金和各项规费。
第十四条　专用码头单位和个人必须执行水上交通管理机构的各项应急决定，及时完成抢险、救灾、外事、春运、疏港等特殊任务。
第十五条　任何单位和个人需在港口陆域修建各种设施时，事先应向水上交通管理机构提出申请，并提供地形图、平面布置和有关文件资料，经审核同意后，再向有关部门办理其他有关审批

手续。修建与航道管理有关的设施，应征得水上交通管理机构的同意，并办理有关审批手续。
第十六条　经批准在港口陆域范围内建设各种设施的单位和个人，必须遵守国家基本建设程序和有关规定，在建设过程中，必须严格按照批准的设计、施工方案实施。需要变更原设计、施工

方案的，应征得原批准机关的同意。工程竣工后，必须经建设单位的上级主管部门和有关管理机构验收合格后，方能交付使用。
第十七条　水上交通管理机构对专用码头单位和个人从事装卸、储存等业务进行指导、检查和监督，并提供服务。
第十八条　水上交通管理机构应对专用码头单位和个人的安全生产进行指导、监督。
专用码头单位和个人从事装卸、搬运、储存危险货物业务，事先应向水上交通管理机构提出申请，经审核同意后，再向有关部门办理特许手续，方可作业。
第十九条　专用码头单位和个人从事装卸、储存危险货物，必须具备下列安全可靠的设备和条件:
（一）危险货物的包装，必须符合《危险货物运输规则》规定的要求;
（二）危险货物的装卸，必须持有《特种工人安全技术操作证》的人员进行作业;
（三）装卸危险货物的设备，必须性能良好，按照定额荷载减载百分之二十五进行装卸;
（四）危险货物储存，必须配备规定的消防设施，装卸作业应有现场监护人员，并备有急救器具和一定的急救药物。
第二十条　专用码头单位和个人购置、安装超重机械必须按国家有关起重机械安全管理规定办理，并自觉接受劳动管理部门和水上交通管理机构对起重机械及设备的监督检查和审检。
第二十一条　专用码头单位和个人从事装卸、储存等业务，必须遵守有关码头治安、消防、劳动保护、环境保护等规定，并有专人负责管理。
第二十二条　专用码头单位和个人应负责做好码头前沿准停挡位水域范围内及港池的疏竣、清障工作。
第二十三条　对违反本办法的单位和个人，根据情节轻重，由交通主管部门或委托水上交通管理机构按下列规定处罚:
（一）违反本办法第五条规定，擅自设置码头（泊位）或超过批准使用期限仍在作业的，责令其限期改正，并处以300元以上500元以下的罚款；
（二）违反本办法第六条规定，无《港口经营许可证》从事经营的，责令其限期改正，并处以500元以上1000元以下罚款；
（三）违反本办法第十一条规定，擅自侵占划定的专用码头及港口陆域的，责令其限期改正，并处以500元以上1000元以下的罚款；
（四）违反本办法第十二条规定的，予以警告，并责令其限期补报；
（五）违反本办法第十八条、第十九条规定的，予以警告，并处以200元以上500元以下的罚款。
第二十四条　对违反本办法涉及国家有关法律、法规规定的行为，由有关部门按照国家有关法律、法规的规定进行处罚。
第二十五条　水上交通管理机构管理工作人员应遵纪守法，秉公执法。对滥用职权、徇私舞弊、弄虚作假的，由其主管部门给予行政处分，构成犯罪的提请司法机关依法追究刑事责任。
第二十六条　罚没款应统一使用财税部门印制的罚没款收据。罚没款一律上缴财政。
第二十七条　本办法自发布之日起施行。