依人权准则治国与新国家哲学——国际人权公约与中国宪法修改/杜钢建

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依人权准则治国与新国家哲学——国际人权公约与中国宪法修改

2001年2月13日 16:20 杜钢建
  中国政府先後签署国际人权两个公约,特别是《公民权利和政治权利国际公约》,引起了国内外的普遍关注。一些人认为这是件不容易的事,一些人认为这不过是种外交姿态,还有些人认为事起突然,一时还难明真相。静心思之,觉得此事应认真对待。
  中国在转型过程中发生的许多事,当时或许是权宜之计,但将历史进程统贯起来看,却往往可见其逻辑必然和历史延伸。回想改革开放初期乃至80年代,官方和学界说及“人权”无不谈虎色变。90年代以前“人权”被作为“资产阶级毒草”中最具敏感性的标识。90年代以前学界的几次人权理论讨论会实际是对“人权”的批判。人权虚无主义实际成为垄断性国家哲学。这种情况到可以讲人权,再到承认人权的普遍性,消磨了“文革”以後的二十年的光阴。在此期间,敢於直言陈说真理的人们,不知有多少为之付出过沉重的代价。
  1992年中国政府发表《人权白皮书》时我曾讲过从此人权虚无主义在理论上造成的障碍将被突破,学术界理直气壮地研究和宣讲人权的日子将会到来。当时有的朋友认为过於乐观。然而经过几年的努力,如今在大学讲台和各种场合正面讲解人权已不需要勇气。
  在经过学术界“水治”“刀治”的法治(法制)之争、人权阶级性与人权普遍性之争、西方人权观与东方人权观之争、专政与宪政之争後,“法治国家”理论和普遍人权理论已然成为新国家哲学的重要组成部分。
  无论实践中的问题如何,至少从理论观念上讲签署人权两公约意味着从人权虚无主义到人权主义的转变。正如人的行为方式的变化是从思维变化的方式开始的,国家行为的变化是从国家哲学的变化开始的。
  中国的改革开放走到今天,旧的国家意识形态正在发生深刻变革,新的国家哲学正在逐步形成。接受国际人权准则便是新国家哲学基础的奠基仪式。无论从理论转向实际的道路还有多远,一旦新国家哲学的基础奠定以後,政治体制的改革和国家形态的变革就会加速到来。
  国际人权两公约精神冲击力还远未被人们所认识,它终将冲决违逆人心的旧国家哲学。旧国家哲学的基石是反普遍人权论和人治论。一旦普遍人权论和法治国家论成为治国方略的指导思想,中国人民将同其他民主国家人民一样迎来尊重人权、宽容异议的时代。国际人权公约中的人权主义、宽容主义、宪政主义、抵抗主义的精神将同中国传统文化中的儒学真精神相结合,为新国家哲学的创立开辟道路。
  特别是《公民权利和政治权利国际公约》所包含的国家哲学基石是不能忽视的。
  它表明依法治国的核心是依人权准则治国。国家权力和法律权力只有在符合人权准则时才具有合法性和权威性。依法治国必须是依良法治国。从中国先秦时期和西方古希腊时期开始,人们就已经公认法治是良法的治理。经过长期的探索,人们终於认识到衡量法律善恶的根本准则是人权保障。人权在理念上和逻辑上先於国家权力和法律权力而存在。在公民与国家的公共契约中已明确写明人权高於国家权力和法律权力。即便国家处於紧急状态,基本人权也不容取消。政府及其官员由公民纳税供养,因此政府和执政党需根据国民的意愿来选择,而且这种选择必须是定期的。
  根据人权是公约,选举制度、代表制度、政党制度、司法制度和行政制度都需进行制度创新。人权体系的不可分割性决定了国家体系的不可分割性。从人权保障原则出发的改革将是整个国家体系的创新。
  签署人权两公约不仅是对旧国家哲学的挑战,而且也将是对旧国家实践的挑战。
  尊重人权依法治国要求对宪法和法律中不符合国际人权准则的条款进行修正。不管在批准签约时会对两公约有多少保留,但国际人权公约的基本精神终将要在宪法中得到体现。现行中国宪法离国际人权公约的差距人所共知。比如国际人权公约所规定的思想自由在中国宪法中没有规定,不仅没有规定,而且在序言和正文中多处否定思想自由。比如虽允信仰自由但却要求全体国民信仰某个党派的唯物主义信仰。
  看看马克思当年对普鲁士宪法中逻辑矛盾的尖锐批评,号称马克思信徒的人们怎么可以公然重蹈马克思敌人的覆辙。
  人权公约对国家制度的挑战还表现在结社自由上。中国宪法虽然写入了结社自由,但宪法的序言和正文对此都有矛盾的表述,而国家制度实践更不允许新政党的合法产生。在罢工自由、示威游行自由、出版自由、言论自由、新闻自由、迁徙自由等方面也都存在面临国际人权公约挑战,修正宪法和法律的问题。
  当然,国家制度的创新会有一个过程,但从现在开始至少应有承兑诺言的意思表示。加入人权公约不仅要接受国际人权组织的监督,而且要在制度层面上建立人权诉讼的保障机制。至今中国宪法还没有进入诉讼程序,还没有成为法官判案的直接依据。在世界各国普遍存在的违宪司法审查制度,在中国还没有建立。加入国际人权公约後建立这一制度的步骤应该加快。
  普遍人权论为国家体系和国家制度的创新提供了基本价值和发展方向。法治国家论则为国家体系和国家制度的创新提供了形式框架和具体路径。
  要真正使普遍人权观念深入人心还需要大力开发长期以来被扼杀的中国传统文化中的儒家仁爱思想。国际人权公约中的许多重要的观念和范畴是与中国儒家仁学思想相一致的。国际人权理念的普及将同儒家仁学精神的光复同时并进,以重构新时代的中国文化。
  对中国来说,加入国际人权公约和接受国际组织监督是需要勇气和胆识的。然而,真正执行国际人权公约,认真修改宪法和法律中不符合国际人权准则的内容,更需要坚定的决心和毅力。人权两公约同其他国际公约的法律地位有着重要的区别。
  两公约应当视为国际宪法的构成部分。在全球一体化时代,国际宪法应当在法律体系上高於国家宪法和法律。特别对於中国来说,由於近几十年对人权的漠视,在政治生活和立法活动中缺乏人权理念,更需要依照两公约全面修改宪法和法律。
  根据国际人权公约修改宪法就不可避免地要调整宪法的指导思想。现行宪法序言和总纲中规定的一些指导思想和原则已明显地不再符合现时代的发展要求。中国已经全面步入现代化建设时代,实现民主政治和宪政法治已是历史的必然。宪法中规定的“四项基本原则”等指导思想和原则作为某个党派对其成员的要求是一回事,但将其作为全体公民必须遵循的行动准则和国家活动原则则不符合国际人权公约精神。修改宪法必须将尊重和保障人权作为宪法的指导性原则,作为旧时代产物的政治意识形态术语应当从宪法中去除。现行宪法从文字到内容都不合时代精神,有些原则和文字表述甚至与文革时期的1975年宪法相近,改革开放以来的许多思想和制度创新没有在宪法中得到体现。宪法的指导思想应当是普遍人权论和法治国家论为基础内容的新国家哲学,应当全面体现保障人权的新时代精神。
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铜川市住房保障工作评价考核暂行办法

陕西省铜川市人民政府办公室


铜川市人民政府办公室关于印发铜川市住房保障工作评价考核暂行办法的通知

铜政办发〔2011〕48号



各区县人民政府,市新区管委会,市级各工业园区管委会,市政府各工作部门、直属事业机构:

  《铜川市住房保障工作评价考核暂行办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。


二O一一年五月十六日

铜川市住房保障工作评价考核暂行办法

http://www.tongchuan.gov.cn/structure/zw/wjz/szbwnr_60431_1.htm





电信网间互联法律责任研究

王 春 晖

内容提要:公众电信传输网络或服务商之间的联接,目的是为了允许一个电信业务的提供商的用户能够通过另一个提供商所提供的接入服务与另一个提供商的用户进行通信联系。电信网之间应当按照技术可行、经济合理、公平公正、相互配合以及诚实信用的原则实现互联。本文重点就电信网间互联的必要性和法律责任进行了研究,着重对违反网间互联的法律责任进行确定,并对违反网间互联行为所引起的法律后果的惩处提出了立法建议。
关键词:电信网 互联互通 法律性质、法律责任

破除垄断,鼓励竞争,是建立社会主义市场经济的内在要求,也是中国电信监管的主要原则。电信业的竞争与其他行业的竞争有所不同,其具有全程全网、联合作业和规模经济的特征。这就决定了电信业只能是一个比较竞争而不是完全竞争的行业,是一个必须在政府监管下有序的竞争的行业。根据西方发达国家的经验电信业在引入竞争后,大都是通过政府监管而实现的。党的十六大明确地提出了以信息化带动工业化、以工业化促进信息化的战略目标,这不得不使中国电信业的经营者认真地思考,中国电信服务市场的发展是否是理性的?也不得不使中国电信的管理层认真地思考,中国电信监管的难点究竟何在?目前,中国电信市场已形成了以中国电信、中国网通、中国联通、中国移动、中国铁通、中国卫通等为主的5+1的竞争格局。电信网间互联管制就是伴随着电信业引人竞争而出现的新课题,它涉及政策、经济及技术方方面面的问题,是电信改革中最重要的环节之一。必须承认,中国电信业是由国有企业为主体的,因此,中国电信业的竞争必须从有利于维护网络与信息的安全,必须从有利于国家电信业整体实力的提高出发。在中国电信业引入竞争的初期,互联互通要解决的主要是如何使新进入者能够与在位电信运营企业进行竞争的问题。随着电信改革的不断深入,互联互通中通而不畅的问题日益突出,使我国的互联互通陷入了一个艰难的困境。网间结算政策不合理、政府管制不力、大运营商有意阻挠的原因等观点有其正确的一面,但都不是根本原因,根本原因在于没有根据电信改革的发展,结合电信业的特点来调整互联互通管制政策。一个时期以来,一些电信运营商违反国家有关法律、法规,采取不正当手段,人为设置障碍,干扰、阻碍网间互联互通,有些地方甚至发生砍断正在使用中的通信电缆的恶性事件,严重的影响了电信网的安全畅通,损害了广大电信用户的权益。为此,2003年7月国务院办公厅转发了信息产业部、发改委、财政部、监察部、中组部、国资委《关于进一步加强电信市场监管工作的意见》(下称“国办75号文”),“国办75号文”指出:政府将加大行政执法力度,对擅自破坏通信设施、中断或租碍电信网间通信以及有其他违法、违规行为的单位及有关个人,依法从严处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
目前,电信网间互接中最突出的问题,是“通而不畅”。特别是IP长途电话网长期处在通而不畅的状态,网间接通率远远低于双方在互联协议中约定的标准,有的地方的接通率仅为3%,如此严惩低劣的通信质量,不但损害了通信企业的信誉,特别是损害了广大的电信用户的通信权益。为此,一些电信经营者不断地向通信主管部门申告,用户也依法向电信监管部门投诉,但是问题就是得不到满意解决。各电信运营商及广大的电信用户呼唤《电信法》尽快出台,对互联互通作出更明确的规定,特别是对人为制造电信网间通信中断和网间通而不畅的行为给予严厉惩处,以确保网络的畅通,切实维护电信经营者和电信用户的合法权益。
本文拟就电信网间互联的必要性和有关法律责任进行研究,目的是希望这些问题能够得到电信管理层和电信经营者的重视,并在电信立法中能予以参考。
一、电信网间互联的必要性
电信服务的基础是传输,传输的载体是网络。如果没有一个四通八达的通信网络,国家的经济活动就无法正常进行,广大人民的交往与联系就难以实现。我国电信业在引入竞争机制后,电信市场由独家经营者垄断的局面已经打破,一个多元化竞争的电信市场结构已初步形成。然而,由于主导的电信运营商占据了本地电话业务中的绝大部分市场的份额,而且它拥有本地电话中的重要基础电信设施,互联互通的主动权掌握在其手中,这样对非主导的电信业务经营者进入电信业务市场及电信网间互联就构成了实质性的影响。① 新的电信运营商要想参与电信市场的竞争,必须利用主导的电信运营商的网络和其用户资源,只有这样新的电信业务经营者才能生存和发展,真正的电信市场的竞争格局才能形成。
互联,是指建立电信网间有效通信连接,以使一个电信业务经营者的用户能够与另一电信业务经营者的用户相互通信或者能够使用另一个电信业务经营者提供的业务。国际电信联盟(ITU)规定:互联,是指网络服务提供商为联接设备、网络与服务所作的商务与技术安排,目的是为了使得用户能访问其他网络提供商的用户、服务及网络。WTO将电信网间互联定义为:互联互通,是指公众电信传输网络或服务商之间的联接,目的是为了允许一个提供商的用户能够通过另一个提供商所提供的接入服务与另一个提供商的用户进行通信联系。根据以上定义,可以看出互联互通有两个基本属性,即:强调电信网络之间直接的物理联接,以及确定互联互通的最终效果,是实现用户跨网络的沟通或跨网络的享受服务。我国电信的网间互联制度主要包括:公用电信网间的互联、公用与专用电信网间的互联、IP电话网与其他电话网间的互联、电信网间互联费用与结算制度、互联网骨干网互联结算制度以及电信网间互联争议解决制度。
应该指出,电信网间互联是国家为了建立电信网之间的有效通信联接,依法促使提供电信服务的经营者将他们的设备、网络、业务连接起来,使某一电信业务经营者的用户与另一电信业务经营者的用户进行通信或使用另一电信业务经营者提供的电信业务。《电信条例》专门规定了网间互联的法律制度。《条例》明确规定:主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联要求。②这一规定是强制性的,不管互联一方愿不愿意,电信网间一定要实现互联。GATS“电信服务附件”也规定,每一成员方应确保按合理和非歧视原则和条件,给予其他成员方的服务提供者接入和使用公众电信传输网及其他服务。因此,无论是主导的电信业务经营者还是非主导的电信业务经营者一定要明白:互联互通的法律关系不能简单地理解为两个或者若干个电信业务经营者之间平等的通信市场主体之间的法律关系,而是国家凭借公权力对互联互通进行干预的法律关系。国家要求电信网之间应按照技术可行、经济合理、公平公正、相互配合的原则,实现互联。尽管《公用电信网间互联管理办法》要求,互联双方省级以上机构按照《合同法》及国家有关规定签订互联协议。然而,合同法中的自愿原则在互联协议中是具有限制性的。互联互通是主导的电信业务经营者的法定义务,应不折不扣地履行,除非出现法定事由,主导的电信业务经营者不得以任何理由拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联要求。为此,《公用电信网间互联管理规定》对电信业务经营者的互联义务、互联点的设置及互联费用的分摊与结算、互联协议与工程建设、互联时限与互联监管、互联后的网络管理等作出了强制性的规定。在具体执行中,作为通信行政相对方的电信业务经营者必须做到:
(一)遵守网间互联的法律制度。电信法律、法规对电信网间互联的调整所形成的网间互通法律制度,通信管理相对方必须遵守。否则,管理相对方将受到通信行政主管机关的处罚;
(二)服从通信行政命令。通信行政主管机关的有关互联互通的管理意志通过各种行政命令表现出来,各电信经营者均必须服从。即使有些行政命令不当,在通过法律程序改变或撤销之前,任何通信相对方都不得拒不执行;
(三)协助互联互通的行政管制。协助互联互通的行政管制是通信相对方的权利,也是通信相对方的义务。因为通信行政主体从事国家通信行政活动事关社会和国家的利益,通信行政相对方必须予以配合,这是法律赋予通信行政相对方的法定义务。
二、电信网间互联中的法律责任
电信网间互联中的法律责任是指由于违反国家互联互通的行为而应当承担的法律后果。通信管理相对人如果不执行有关互联互通的法律义务,或者作出了法律、法规所禁止的行为,就具备了违法行为的构成条件,必须承担这种违法行为所引起的法律后果。如果这种违法行为已达到了非常严重的状态,有关责任人将承担刑事责任。国家对人为制造网间互联障碍的当事方必须依法给予严惩,否则不足以震慑破坏网间互联的责任人。按照违法性质和程度的不同,互联互通中的法律责任可分为行政责任、民事责任和刑事责任。
(一)关于网间互联中的行政责任
网间互联中的行政责任,是指实施了网间互联法律、法规或规章所禁止的行为而引起的行政上必须承担的法律后果。根据现行的有关网间互联的法规和规章,互联互通中的行政责任主要有:罚款、责令改正、责令停业整顿。
《电信条例》第七十三条规定:违反本条例规定,有下例行为之一的,由国务院信息主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正,处5万元以上,50万元以下罚款;情节严重的责令停业整顿:
(1)拒绝其他电信业务经营者提出的互联互通要求;
(2) 拒不执行国家信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依法作出的互联互通决定的;
(3)向其他电信业务经营者提供网间互联的服务质量低于本网及其子公司或者分支机构的。
由此可见,我国现有的互联互通中行政相对方的行政责任的法律后果,只有行为罚和财产罚,没有设置人身罚和申诫罚。而且,财产罚中的5万元以上,50万元以下罚款太轻,对违法者的惩罚力度不够;行为罚中的“责令停业整顿”,即:通信行政主管机关责令违反网间互联的当事方停止生产和经营活动的处罚,实质上是一种虚设,实践中不可能实施。笔者建议在《电信法》立法中应增加对违反网间互联的当事方财产罚的数额;在行为罚方面应以限制违反网间互联的当事方的业务或停止其新业务经营的处罚为主;应建立互联互通公示制度,对于故意制造网间互联中的通而不畅的电信经营者、主要负责人和主要责任人在媒体上公开通报。当然《电信法》在人身罚方面也必须有所作为。
为落实国务院办公厅转发信息产业部等六部门《关于进一步加强电信市场监管工作的意见》,信息产业部专门制定了《关于加强依法治理电信市场的若干规定》(下称《若干规定》)。《若干规定》对擅自中断或限制网间通信、影响网间通信质量、擅自启用码号资源、拖延开放网间业务和拖延开通新业务号码、违反网间互联结算规定等行为作出了严厉的禁止性规定,特别是对违反上述禁止性规定的责任人设置了人身罚。《若干规定》规定:对擅自中断或阻碍网间通信行为的运营商的主要领导将给予记过处分,对直接责任人给予记过或记大过、降级、撤职直至开除的行政处分。
(二)网间互联中的民事责任
互联互通中的民事责任,是指互联双方作为民事主体,在违反了民事义务(主要是合同义务)时所应承担的法律责任。这是实施违法行为必须引起的法律后果,也是民事法律对违法者的一种制裁。 应该指出:我国《电信条例》所调整的法律关系不仅限于行政法律关系,也调整电信服务过程中当事方的民事法律关系。互联互通中的民事责任主要有以下三个特征:
1、主要是财产责任。民事法律关系是以财产关系为主要内容的法律关系。因此,违反民事义务,侵犯民事权利的责任主要是财产责任。例如,主导的电信业务经营者提供的网间通信质量低于其网络内部同类业务的通信质量,给其他的电信业务经营者造成直接经济损失的,应当予以经济赔偿。受损害的一方可以依法提起民事诉讼,寻求司法救济。
2、违反网间互联一方的当事人不仅侵犯了另一方当事人的利益,更重要的是侵犯了广大电信用户的利益。例如,制造互联互通中“通而不畅”的一方当事人,不仅侵犯了另一电信经营者的权益,主要的是损害了另一电信经营者用户的权益。因此,制造“通而不畅”的当事方不但要向另一受损害的电信经营者承担民事责任,还应向该电信业务经营者的用户承担民事责任。
3、网间互通中的民事责任可以由法律直接规定也可以由当事人协商决定。民事责任有法律直接规定的,也有当事人自行约定的。在双方签订的互联协议中,当事方在明确了互联工程进度时间表、互通的业务、互联技术方案,与互联有关的设备配置、互联费用的分摊、互联后的网络管理以及网间结算等实体和程序性内容之后,必须明确约定违反互联协议的责任方应承担的违约责任。对于互联协议中的当事方来讲,不履行或不适当履行互联协议的直接法律后果就是承担违约责任。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。依合同法规定,互联一方不履行或者不适当履行互联协议所应承担违约责任主要包括:继续履行和赔偿损失。互联协议与一般的民事协议不同,违约一方对互联协议的继续履行是依国家强制力为保障的,不论违约方是否愿意,其继续履行互联协议的义务是强制的。违反互联协议的违约方所承担的违约赔偿责任主要有:
a、主导的电信业务经营者拒绝向非主导的电信业务经营者提供与互联有关的网络功能的信息,以及与互联有关的管道(孔)、杆路、线缆引入口及槽道、光缆(纤)、带宽、电路等通信设施使用信息的;
b、主导的电信业务经营者对非主导的电信网网间互联、互联传输线路必须经由主导的电信业务经营者的通道、杆路、线缆引入口及槽道等通信设施时,主导的电信业务经营者不予配合提供使用,或附加任何不合理条件的;
c、电信业务的经营者无故拖延互联时间的;
d、电信业务的经营者违反信息产业部制定的相关网间互联要求规范和技术规定的;
e、电信业务的经营者不按互联协议规定的结算周期进行网间结算,无故拖延向对方结算费用的;
f、主导的电信经营者未与对方协商单方面变更互联点的;
g、当网间通信质量不符合要求时,电信经营者对网间路由组织、中继电路、信令方式、局数据、软件版本的调整不予配合的;
h、当互联一方发现网间通信障碍时,通知对方协助处理通信障碍,对方不予配合的。
按照《公用电信网间互联管理规定》的规定,有以上情形给其他的电信经营者造成直接损失的,应予以经济赔偿。笔者认为,从公平和等价交换原则来看,当互联一方不履行互联协议规定的义务或者履行协议义务不符合约定时,给对方造成损失的,损失赔偿额应相当于违约所造成的损失,这个损失应包括协议履行后可以获得的利益。
在实践中,互联双方在签订互联协议时,都回避对违约责任的约定,这是极不正常的。事实上,违约责任制度是作为保障互联协议全面履行的一种重要措施,在互联协议中应居于一个十分重要的地位,互联当事方一定要给予高度的重视。③
(三)网间互联中的刑事责任
刑事责任是指行为人实施了刑事法律所禁止的行为,依照刑事法律规定所必须承担的法律后果。刑事责任是严格的行为人个人责任,是最严厉的一种法律责任。纵观近几年发生的互联互通中的恶性事件,有些事件已经不是行政法律或民事法律调整的范畴了,例如有些地区的电信业务经营者以拦截过网呼叫、擅自封闭局向等手段人为地中断电信网间通信,有些地区的电信经营者竟然用刀或锯,截断对方正在使用中的通信电(光)缆。这些无视国家法律、法规的行为,严重地扰乱了电信市场秩序,产生了严重的社会危害性,侵犯了不特定多数人的权利。为了严厉打击人为中断电信网间互联的恶性行为,对于已触犯刑事法律,构成犯罪的,必须移交司法机关依法追究其刑事责任。对以下破坏网间互联互通的情形,情节严重的应当依法追究刑事责任:
1、 擅自中断网间互联互通或者接入服务,关闭或限制原已互联互通的网间通信业务的;
2、 擅自对其他电信运营企业的业务进行限呼、拦截的;
3、 没有严格执行网间安全保障责任制度和通信障碍处理机制,导致网间通信严重障碍,甚至造成重大事故的;
4、 故意或过失破坏或损坏电信线路及其他电信设备防碍电信运营企业依法提供公共电信服务的。
在具体操作时,可依照《刑法》124条以及《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第一条第三款的有关规定执行。为此,建议最高人民法院尽快对互联互通恶性事件的处理作出司法解释。