浙江省建设工程造价管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-01 23:34:05   浏览:9481   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

浙江省建设工程造价管理办法

浙江省人民政府


浙江省建设工程造价管理办法

浙政令〔2012〕296号


  《浙江省建设工程造价管理办法》已经省人民政府第89次常务会议审议通过,现予公布,自2012年10月1日起施行。

  
  省长

  二○一二年四月二日

  (此件公开发布)

  

浙江省建设工程造价管理办法

第一章总则


  第一条为了科学、合理确定建设工程造价,规范建设工程造价行为,促进建设市场健康发展,根据《中华人民共和国建筑法》等有关法律、法规规定,结合本省实际,制定本办法。
  第二条本省行政区域内建设工程造价活动以及建设工程指导性计价依据的制定、修订和发布,适用本办法。
  交通、水利、电力等专业建设工程造价活动以及指导性计价依据的制定、修订和发布,依照国家有关规定执行;国家没有规定的,参照本办法执行。
  第三条县级以上人民政府应当建立健全建设工程造价管理制度,完善监督管理机制,保障相关经费投入,督促有关部门和机构依法做好建设工程造价管理工作。
  第四条县级以上人民政府建设行政主管部门或者人民政府确定的其他部门(以下统称建设工程造价行政主管部门)负责本行政区域内建设工程造价管理工作。建设工程造价行政主管部门所属的建设工程造价管理机构负责造价管理的具体事务工作。
  交通、水利、电力等专业建设工程的造价行政主管部门(以下简称专业建设工程造价主管部门)依照国家和本办法规定职责,负责专业建设工程造价活动的有关管理工作。
  发展和改革、财政、监察、审计、工商、国有资产监督管理等有关部门(机关)和机构依照各自职责,负责建设工程造价的相关管理或者监督工作。
  第五条建设工程造价活动应当遵循合法、客观、公正、独立和诚实信用的原则,维护社会公共利益。
  第六条建设工程造价行业协会应当加强行业自律,发挥行业指导、服务和协调作用。
  

第二章指导性计价依据


  第七条建设工程造价行政主管部门应当建立指导性计价依据动态管理机制和市场调研机制,适时调整指导性计价依据和相关管理措施,科学引导建设工程造价活动。
  第八条编制或者修订建设工程指导性计价依据,应当采取论证会、座谈会或者其他方式,征求并充分听取工程建设各方以及有关专家的意见。
  编制或者修订建设工程指导性计价依据,应当与经济社会发展和工程技术发展水平相适应,反映建筑业的技术和管理水平,促进工程建设领域科学技术成果的推广和应用,符合国家有关标准要求。
  第九条工程定额由省建设工程造价管理机构负责编制与修订,报省建设工程造价行政主管部门会同同级发展和改革、财政行政主管部门审定后颁布。
  工程定额由省建设工程造价管理机构负责解释;必要时,提请颁布部门予以解释。
  第十条为处理建设工程实施过程中遇到的特殊情况,需要对工程定额予以补充的,由省建设工程造价管理机构组织编制、发布补充定额,并报有关审定部门备案。
  第十一条因建设工程设计、施工的特殊性,已编制的工程定额缺少对应内容的,施工企业可以与建设单位协商编制一次性补充定额。一次性补充定额仅适用于本建设工程。
  国有投资建设工程的一次性补充定额,建设单位应当报送建设工程所在地设区的市建设工程造价管理机构备案;涉及政府投资项目设计变更以及相应的工程合同价调整的,应当按照《浙江省政府投资预算管理办法》的有关规定办理审批或者备案手续。
  第十二条建设工程造价行政主管部门应当建立建设工程造价基础数据库,定期采集、测算、发布建设工程价格要素市场信息价和指数、指标等相关信息。
  第十三条鼓励开发和应用建设工程造价软件和辅助管理系统。
  软件开发单位开发和销售的建设工程造价软件应当符合国家和本省有关规定。
  

第三章工程造价


  第十四条建设工程造价遵循投资估算控制设计概算、设计概算控制施工图预算、施工图预算控制工程结算的原则,实施全过程管理。
  建设工程投资估算、设计概算和施工图预算的编制,按照国家和省有关规定执行。
  第十五条建设单位与施工企业应当按照指导性计价依据和国家、省有关规定,在建设工程施工合同中约定建设工程造价。实行招标投标的建设工程,其造价的约定应当遵守招标投标法律、法规和规章的规定。
  省工商行政管理部门可以会同有关部门制订建设工程施工合同示范文本。
  第十六条国有投资建设工程应当采用工程量清单计价。工程量清单应当根据施工图编制,不得作假。
  非国有投资建设工程提倡采用工程量清单计价。
  第十七条建设工程实行招标的,建设单位应当按照规定将建设工程施工合同报建设工程造价行政主管部门备案。经备案的建设工程施工合同,应当作为建设工程结算的依据。
  建设单位在建设工程施工合同报送备案的同时,应当一并将有关建设工程中标价的材料报送建设工程造价行政主管部门。
  国有投资建设工程实行招标的,建设单位应当组织编制招标控制价,并将有关材料报送建设工程造价行政主管部门。招标控制价是建设工程招标中限定的最高工程造价。
  第十八条建设工程安全防护和文明施工措施费用的计提、支付及使用管理,按照国家有关规定执行。有关监督管理部门应当加强监督。
  第十九条工程价款结算,按照建设工程施工合同约定和相关法律、法规、规章的规定办理。
  能够实行分段即时结算的建设工程,建设单位应当按照工程进度实行分段即时结算。
  建设单位应当在收到工程结算文件后的约定期限内进行审核,并予以答复。对工程结算答复期限没有约定或者约定不明确的,具体期限按28个工作日确定;建设单位和施工企业双方也可以另行约定期限,但最长不得超过6个月。
  第二十条建设单位应当在和施工企业签署工程价款结算书之日起30日内向建设工程造价行政主管部门报送结算信息。
  法律、法规、规章规定工程价款结算需要由财政部门批准或者认定的,建设单位应当在批准或者认定之日起30日内报送结算信息。
  第二十一条建设单位违反建设工程施工合同约定,拒绝、逃避或者拖延支付到期工程价款的,施工企业可以暂停施工,并可以依据建设单位授权代表确认的工程量或者工程价款依法向人民法院申请支付令,要求建设单位支付工程价款。
  第二十二条建设单位和施工企业对建设工程结算价款有争议的,可以向建设工程造价行政主管部门或者建设工程造价管理机构申请调解;不愿协商、调解,或者协商、调解不成的,可以依法申请仲裁或者提起诉讼。
  

第四章工程造价咨询企业和执(从)业人员管理


  第二十三条工程造价咨询企业应当依法取得国家规定的资质,并在其资质等级许可的范围内从事咨询活动。未依法取得国家规定的资质或者超越资质等级许可的范围从事咨询活动的,其出具的工程造价咨询成果文件无效。
  工程造价咨询企业依法从事工程造价咨询活动,不受行政区域、行业等限制。
  任何单位和个人不得限制或者指定工程造价咨询企业从事本系统、本行业的工程造价咨询活动。
  第二十四条工程造价咨询企业应当与委托单位签订所承接业务的书面合同,并按照合同约定和标准规范、操作规程、执业准则的要求,客观、公正地提供服务,对出具的工程造价咨询成果文件质量负责。
  工程造价咨询企业出具的工程造价咨询成果文件应当加盖企业执业印章,具体承担咨询业务的注册造价工程师、造价员应当签字并加盖执(从)业印章。
  第二十五条工程造价咨询企业不得有下列行为:
  (一)涂改、倒卖、出租、出借资质证书或者以其他形式非法转让资质证书;
  (二)超越资质等级承接造价咨询业务;
  (三)同时接受招标人和投标人或者两个以上投标人对同一建设工程的造价咨询业务;
  (四)使用本企业以外人员的执(从)业印章或者专用章;
  (五)转让其所承接的造价咨询业务;
  (六)故意抬高或者压低工程造价;
  (七)伪造造价数据或者出具虚假造价咨询成果文件;
  (八)泄露在咨询服务活动中获取的商业秘密和技术秘密;
  (九)以给予回扣、贿赂等方式进行不正当竞争;
  (十)法律、法规和规章禁止的其他行为。
  第二十六条工程造价执(从)业人员应当依法取得造价工程师注册证书或者全国建设工程造价员资格证书,按照国家和省有关规定开展执(从)业活动。
  第二十七条工程造价执(从)业人员不得有下列行为:
  (一)签署有虚假记载或者误导性陈述的造价成果文件;
  (二)在非实际执(从)业单位注册;
  (三)以个人名义承接造价业务,允许他人以自己的名义从事造价业务,或者冒用他人的名义签署造价成果文件;
  (四)同时在两个或者两个以上单位执(从)业;
  (五)涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让注册证书、执(从)业印章、专用章;
  (六)泄露在执(从)业中获取的商业秘密和技术秘密;
  (七)法律、法规和规章禁止的其他行为。
  第二十八条工程造价咨询企业应当建立健全质量控制、操作流程、档案管理等管理制度,加强执(从)业人员的业务培训、法制和职业道德教育。
  

第五章监督检查


  第二十九条建设工程造价行政主管部门和有关监督管理部门应当建立信息共享平台,加强信息交流,完善协同监管机制。发现违法行为的,应当依法作出处理。有关单位和个人应当予以配合。
  监督检查中获悉的商业秘密和技术秘密,应当予以保密。
  第三十条建设工程造价行政主管部门应当建立工程造价咨询企业、执(从)业人员的信用档案,并按照国家有关规定予以公布。
  第三十一条建设工程造价行政主管部门应当将本行政区域内建设工程的招标控制价、中标价、结算价等信息在本单位的门户网站或者其他媒体上公布,接受社会监督。依法应当保密的建设工程除外。
  第三十二条国有投资建设工程超过国家、省规定的投资额度及标准,擅自增加建设内容,扩大建设规模,低价中标、高价结算,以及不按照建设工程施工合同约定支付工程款的,发展和改革、监察、财政、审计和建设工程造价等有关监督管理部门应当调查核实,并依据各自职责,依法作出处理。
  

第六章法律责任


  第三十三条违反本办法规定的行为,法律、法规已有法律责任规定的,从其规定。
  第三十四条违反本办法第十六条第一款规定,国有投资建设工程未采用工程量清单计价的,由建设工程造价行政主管部门责令限期改正,处1万元以上5万元以下的罚款。
  第三十五条违反本办法第十七条规定,建设单位有下列情形之一的,由建设工程造价行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处1万元以上3万元以下的罚款:
  (一)建设工程施工合同未按规定报送建设工程造价行政主管部门备案的;
  (二)建设工程中标价的材料未按规定报送建设工程造价行政主管部门的;
  (三)招标控制价的材料未按规定报送建设工程造价行政主管部门的。
  第三十六条违反本办法第二十条规定,建设单位不按照规定报送工程结算价款信息的,由建设工程造价行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处1万元以上5万元以下的罚款。
  第三十七条工程造价咨询企业违反本办法第二十五条第(一)项至第(七)项规定的,由建设工程造价行政主管部门给予警告,没有违法所得的,处1000元以上1万元以下的罚款;有违法所得的,处违法所得3倍以上但不超过5万元的罚款。
  工程造价咨询企业违反本办法第二十五条第(八)、(九)项规定的,由工商行政管理部门依照有关规定处理。
  第三十八条建设工程造价执(从)业人员违反本办法第二十七条第(一)项至第(五)项规定的,由建设工程造价行政主管部门给予警告,责令限期改正,没有违法所得的,处1000元以上1万元以下的罚款;有违法所得的,处违法所得3倍以上但不超过3万元的罚款。
  建设工程造价执(从)业人员违反本办法第二十七条第(六)项规定的,由工商行政管理部门依照有关规定处理。
  第三十九条建设工程造价行政主管部门、有关监督管理部门和建设工程造价管理机构及其工作人员违反本办法规定,不履行或者不正确履行监督管理职责,造成严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按照管理权限依法依纪追究责任。


第七章附则


  第四十条对违反本办法规定的行为,建设工程造价行政主管部门、专业建设工程造价主管部门可以依法委托建设工程造价管理机构实施行政处罚。
  第四十一条本办法所称建设工程造价,是指建设工程项目从筹建到竣工验收、交付使用期间,因工程建设活动而发生的全部费用。
  本办法所称指导性计价依据,是指建设工程各方在建设工程造价活动中所采用的工程定额、补充定额、价格信息等。
  本办法所称国有投资建设工程,是指全部使用国有资金(包括国家融资资金)投资,以及国有资金投资占投资总额50%以上,或者虽不足50%但国有投资者实际拥有控股权的建设工程。
  第四十二条本办法自2012年10月1日起施行。2004年4月22日省人民政府发布的《浙江省建设工程造价计价管理办法》同时废止。
  




下载地址: 点击此处下载
论巨额财产来源不明罪

作者北安市人民法院王素杰


新刑法第395条规定了巨额财产来源不明罪,他在打击腐败分子、制止贪污行为上发挥了重要作用。但是,由于其在犯罪主体、客体和法定刑等方面存在着一些不足,并且该罪在配套制度上也需要加快完善步伐。针对这些情况,本文通过对巨额财产来源不明罪的主体、客体、主观方面、客观方面以及它在处罚上都进行了探讨和分析,并从立法上、法定刑上提出了相应的建议,在关于本罪在制度建设上也提出了一些浅薄的意见,希望能为社会经济的健康、有序发展提供法律上的保障。
随着社会主义经济体制改革的不断深化,整个社会反腐倡廉的呼声日益高涨。但是,随着司法实践的深入,就需要理论界与时俱进的提出一些完善的建议,从而使巨额财产来源不明罪更加有效地打击腐败分子的犯罪行为。
一、 巨额财产来源不明罪的概念与构成。
(一)、巨额财产来源不明罪的由来及概念。
改革开放前,国家工作人员的工资由国家拨付,国家干部没有其他经济来源,国家工作人员的巨额财产容易被发现,因此,当时没有必要规定这种罪行。改革开放后,国家工作人员获得收入的途径越来越多,有的是合法所得,有的则可能是非法所得,使原本极小的财产差别变得越来越大。由于非法手段隐蔽,很难查清其真实来源。1988年全国人大常委会根据社会的实际情况,在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中增设了这一罪名,规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可责令其说明来源。本人不能说明来源是合法的,差额部分以非法所得论。”这一法律规定是我国刑事立法的一个重要突破,并为惩治这一犯罪提供了法律依据。1997年修订刑法又将其适当修改,纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中。巨额财产来源不明罪,是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入,且差额巨大,经司法机关责令其说明来源而本人不能说明来源是合法的行为。
(二)、巨额财产来源不明罪的构成。
1、犯罪客体。本罪侵犯的客体是复杂客体。即国家工作人员职务行为的廉洁制度和公私财物的所有权。本罪客体的复杂是由巨额财产来源不明罪的刑法内涵的复杂性和特殊性决定的。本罪设立的目的是严密法网,是司法机关易于证明犯罪而使腐败分子难以逃避裁判。也即按通常的司法程序,在关于贪污受贿难以证实的情况下,把举证责任部分转移而设立本罪。因此,首先,从设立该罪的目的就可以看出,巨额财产来源不明罪侵犯的首要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。其次,既然是巨额财产来源不明也就必然的侵害了社会主义的财产关系,侵犯了国有财产、集体财产和公民个人的财产所有权。
2、客观方面。本罪的客观方面表现为国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,且差额巨大,本人不能说明其合法来源。首先,行为人拥有的财产或支出明显超过合法收入而且差额巨大。这里所说的财产,是指行为人实际拥有的财产,包括住房、交通工具、存款等。这里的支出是指行为人已经对外支付的款物,包括赠与他人的款物。合法收入,是指按法律规定属于行为人所有的财产,如工资、奖金、继承的遗产、接受馈赠、捐助等。巨额财产来源不明的数量在30万元以上应予立案。其次,行为人不能说明其拥有的财产或支出与合法收入之间巨大差额的来源及其合法性。行为人不能说明其来源是合法的,包括行为人虽然“说明了”,但司法机关查证不能证明其说明的合法来源的情况。差额部分的财产被推定为“非法所得”。
3、犯罪主体。本罪的主体是特殊主体,即国家工作人员。非国家工作人员不能成为犯罪主体。国家工作人员,包括:在国家机关、国有公认企业,事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位,社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。
4、主观方面。本罪在主观上是故意,即行为人明知财产不合法而故意占有,案发后又故意不说明财产的真正来源,或者有意编造财产来源的合法途径。
二、巨额财产来源不明罪的认定。
(一)、构成差额巨大的标准。
1、差额巨大是构成本罪的数额标准。行为人财产或支出超过其正常收入的差额部分必须达到30万元以上,并且必须有证据证明其数额以达到30万元以上,行为人才构成本罪,否则不能以本罪定性处罚 。
2、本罪与“财产虽差额巨大,但能说明其财产合法来源”的情况的区别。有的国家工作人员除正常工作外,利用自己的一技之长和业余时间从事一些科研、技术咨询等获得的报酬可能大大超过其日常工资收入。有的国家工作人员的家属从事高收入的职业,获得的报酬较多:也有的国家工作人员有很富裕的亲属朋友,因接受遗产或者馈赠而变得很富有。这些当事人对其财产的来源能说明其合法性,经初步核实无误,则不能以本罪论处。另外,正确区分本人财产和家庭财产的界限。巨额财产来源不明罪中,国家工作人员的财产支出超过差额巨大的部分是指其本人财产,不是指与家庭成员共同的财产。如果家庭成员拥有这部分差额巨大的财产,其身份也是国家工作人员,则应责令该家庭成员说明来源;若该家庭成员不是国家工作人员,对此则不能以巨额财产来源不明罪论处。
(二)如何计算非法所得的数额问题。
国家工作人员的合法收入是计算非法所得的基础。国家工作人员的合法收入,应当包括国家工作人员的工资、奖金、国家发放的各种补贴、本人的其他收入、亲友的馈赠和依法继承的财产。非法所得数额应以国家工作人员的财产或者支出与其合法收入的差额部分计算。计算非法所得时,应经合法收入部分扣除,只计算差额部分。如果行为人能够说明财产的来源是合法的,并经查证属实的,应作为本人的合法收入;如果行为人不能说明财产的来源是合法的,则应减去其合法所得,其行为构成巨额财产来源不明罪。
(三)、巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的界限。
巨额财产来源不明罪与贪污罪和受贿罪有密切的联系。很多巨额财产来源不明就是没有被查明证实的贪污罪和受贿罪。但巨额财产来源不明罪作为一个独立的罪名有着自己的犯罪构成。首先,贪污罪和受贿罪的犯罪主体的范围要比巨额财产来源不明罪大,除国家工作人员外还包括国有公司,企业、事业单位其他经手管理公共财产的人员。在犯罪的客观方面,巨额财产来源不明罪只要求行为人拥有超过合法收入的巨额财产,而且行为人不能说明,司法机关又不能查明其来源的即可。也就是说,行为人拥有的来源不明的巨额财产有可能是来自于贪污受贿,也有可能来自于走私、贩毒、盗窃、诈骗等行为,这些都不影响构成巨额财产来源不明罪。
三、关于巨额财产来源不明罪的证明责任和证明范围。
(一) 、刑法规定:“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,差额巨大,经责令说明来源,本人不能说明来源合法的差额部分以非法所得论。”因此,许多学者就此以本罪的举证责任倒置或证明责任转移,导致了许多地方的司法机关认为只要运用证据证明行为人占有财产或支出明显超过其合法收入,举证任务就完成了,剩下的主要责任由被告人承担。如果被告无法举出足够的证据证明自己的财产来源合法,就构成巨额财产来源不明罪。该罪的设立的确减轻了公诉机关的证明责任,但并没有改变证明规则,即由公诉机关举证而不是举证责任倒置。我们理解:责令说明来源,并不是要被告举出足够的证据来证明来源的合法,而是要求被告人说明财产的真实来源,由司法机关查证核实,并不要求被告人对“说明”的真实性负责。
(二)、证明范围。本罪条款中的“不能说明”应包括两种情况:1、有条件说明而拒不说明。对此情况,检察机关无需调查取证即可认定为不能说明。2、行为人明知真实来源而故意作虚假说明。比较常见的说法就是称该财产位已故父母的遗产或海外亲友赠送。对此,检察机关应调查其已故父母生前的经济状况,是否有可能留下遗产,是否有海外亲友。如果查实其父母生前贫困,不可能有巨额遗产或根本没有海外亲友,即可确定其“说明”虚假,认定其“不能说明”。3、行为人说明了财产来源,但其中部分经查属实,而另一部分既不能找到证据否定行为人的“说明”又不能确证“说明”真实,这种情况不能作为“不能说明”处理。因为举证责任的主体是检察机关,他们必须提供“说明”不真实的确凿证据,证明行为人提出的财产来源是虚假的,否则应视为“能够说明”。
四、对巨额财产来源不明罪的处罚。
根据刑法第395条第1款规定:“处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。”在1988年刑法基础上有了变动,原来可以“并处或单处”附加刑,既有的情况下可以对被告单处没收财产,而不再判处主刑,修改后,则只能使用主刑,相当于提高刑法幅度。
五、巨额财产来源不明罪的立法建议。
近年来,一些大小贪官落马都有一个奇特的现象,即给办案的纪检、检查留下大笔糊涂帐并拒不交待,虽然收缴了不义之财但是贪官大多数多保住了性命,于是可以从中看出巨额财产来源不明罪成了贪官的“挡箭牌”。胡长清案除法庭认定的受贿、行贿事实外,另外还有160多万的巨额财产不能说明合法来源。原中共厦门市委书记刘丰在职期间,利用职务之便为赖昌星走私犯罪集团提供帮助,收受赖昌星等人的贿赂45万多元,并有74万多元的巨额财产来源不明。法院以受贿罪判处刘丰无期徒刑,巨额财产来源不明罪判处有期徒刑三年。合并执行无期徒刑。剥夺政治权力终身。
原湖南省建筑工程集团总公司副总经理、党委委员蒋艳萍利用职务之便大肆捞取不义之财,经检查机关侦察,查获其拥有不明财产1000余万元,除去已查明的贪污受贿犯罪所得及其夫妻俩人合法收入,蒋仍有493万元无法说明合法来源,已被检察机关提起公诉。不管是胡长清还是蒋艳萍,他们的巨额财产来源不明罪均是在贪污受贿查证后附带出来的。在这些腐败官员中因过于贪婪而“记不清”和“说不明来源”的太多。因为他们知道,同属贪污受贿,但只要查无对证,就是巨额财产来源不明,刑法使用上也只是笼而统之的规定出五年以下有期徒刑或拘役。从目前我国刑法对巨额财产来源不明罪的立法和司法解释来看,的确存在让犯罪分子有空袭可钻的漏洞。
(一)、在本罪的设立上。实践证明,此罪名,极大地违背了罪行相适应原则,使罚不当罪。该罪的法定刑仅处五年以下有期徒刑,应当加重惩罚力度,提高量刑幅度,因为该罪的法定刑偏低,已经成为该罪饱受诟病的主要原因。有人直截了当地批评巨额财产来源不名罪的立法效果,在客观上为腐败分子提供了一个兜底条款。针对这一情况可以把巨额财产来源不名罪的法定刑适当改变。由此,为避免该罪的法定刑带来得弊端,应将巨额财产来源不名罪划分为若干档次,分档量刑,数额特别巨大的处以死刑。
(二)、巨额财产来源不名罪的制度完善。针对当前巨额财产来源不名罪在立法上的众多不足和在司法实践上的尴尬处境,我们除了应当从立法上加以完善外更应当从制度上加大建设的步伐,使之从多方面对贪污腐败现象加以遏止。从而更好地为我们社会主义现代化建设保驾护航,笔者认为,从制度上主要加强以下三个方面的建设:
1、建立财产申报制度。通过财产申报的规定和对拒不申报、虚假申报的处罚,完成了对行为人的实时监控,从而起到预防作用。使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监管之下。防止出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。同时,与这一制度相配套的需要建立一个独立的,公正的监管机构。这个机构负责对于申报的材料进行系统化、透明化的管理。因此,笔者建议可以由审计部门来对相应的各级国家工作人员及其家属的财产情况进行监督和审查。
2、建立金融监管机制。我国从2000年4月起实行个人存款实名制,它是整个金融实名制的一部分,它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控,有利于抑制腐败,使得“灰色收入”无处藏身,更有利于国家财政、税收的征管。但是,由于我国各大银行之间的互联互通工作做的还不健全、不完善,同一姓名可以在不同银行开多个户头,使得腐败分子还有可乘之机。同时,增加对不动产的实名制管理,使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款,毁灭证据逃避法律的制裁的幻想彻底的破灭。
3、坚持党的监督、群众监督和舆论监督想结合的策略。实践中对于该罪的追究大部分来源于群众的举报、党纪委的查处和媒体的揭发。因此,对于国家工作人员应从党、国家和群众三个方面加以监控,广开举报的渠道,加大舆论监督力度,充分发挥纪委的内部监督作用,从多层次对腐败势力加以打击。总之,只有科学合理的建设好我国的财产申报和金融监管制度,坚持党的监督、群众监督和舆论监督等多方面的制约机制相结合,才能将我国的反腐败工作认真高效的进行到底。(如转载请注明作者)

“调解型”审判模式下的直接言词原则
——以正当性为研究工具
古宝全
(中南财经政法大学 法学院 湖北 武汉 430074)

摘要:调解型审判模式的正当性机制有两个,一个是直接谋求当事人对审判结果的同意,另一个是确保判决结果的正确。具体审判制度和规则的设计都围绕着两个正当性机制进行。直接言词原则是西方国家公认的一项审判原则,但由于其在谋求当事人对审判结果的同意和确保判决结果的正确上并无显著的作用,甚至对调解型模式的正当性机制的顺利运行有所妨碍,因此,直接言词原则在调解型模式下并无其存在的空间。
关键字:调解型 模式 直接言词原则 正当性

直接言词原则是大陆法系中的一项重要的证据规则和审理规则。随着中国法学研究的深入,它也得到了国内学者的越来越多的关注。但在中国民事审判中却迟迟没有得到彻底建立,可是,另一方面,中国传统的民事审判也并没有因此而难以进行,甚至可以说在很长一段时间都运行良好。这是一个值得探讨的问题。本文就拟通过对“调解型”审判模式正当性机制的分析来说明直接言词原则在其中的地位。
一、直接言词原则概述
如民事审判中的许多规则、原则一样,直接言词原则也是一个“舶来品”。其最初起源于欧洲大陆法系国家,但也不是伴随着审判制度的产生而必然产生的。直接言词原则是针对中世纪的纠问制的改革与扬弃而确定下来的。直接言词原则既是一项审理原则,又是一项证据原则。直接言词原则是直接原则与言词原则的统称,这是因为一般认为直接原则与言词原则功能与作用是一致的,必须将二者放在一起使用。笔者认为言词原则包含两重意义。第一重是形式意义上的言词原则,即强调审理、攻击防御等诉讼行为要以言词陈述方式进行,而不得以书面形式进行;第二重是实质意义上的言词原则,即强调不在法庭上提出并且经当事人当庭言词质证的证据材料不得作为定案的根据。直接原则是指作出裁判者必须是亲自参加庭审并听取当事人辩论的法官,坚决排除未审案者做出判决。实际上,该原则只是保证言词原则的内容和功能落到实处,起到一个保障作用。
为了充分说明直接言词原则的功能与作用,需要将与直接言词原则对应的间接书面原则进行对比。间接书面原则是指法官可以在不直接参与庭审,听取辩论与亲自从事法庭调查的情况下做出裁判,当事人可以以书面方式从事攻击防御等诉讼行为,证据材料也不必以言词陈述形式在法庭上展示,庭外的证据材料也可以作为定案的根据。应该说,没有任何一种审判制度明文以审理原则方式确定该原则。所谓“原则”是在与直接言词原则相对应意义上而称呼的。与其说是“间接书面原则”,还不如说是对没有确立“直接言词原则”状况的一种描述。
按照一般的理解,间接书面原则之下,做出裁判的法官甚至都没有亲自接触调查原始意义上的证据,也没有参加庭审。这样的裁判基础何在?如何又能保证其审判获得正当性呢?其实,这是对间接书面原则的一个误解,在间接书面原则之下,特定的审判制度因其独特的运行方式仍然会在特定社会条件下使得审判获得正当性。在某种意义上讲,正是间接书面原则使得审判在特定的社会条件下获得了正当性。这里需要对间接书面原则的一些长处和有点进行初步的阐明。因为间接书面原则等同于非直接言词原则,故其长处就是直接言词原则的短处。第一、在间接书面原则情况下,不直接参加庭审的法官能够做出裁判。在直接参与庭审的法官能力不够难以单独公正审判的情况下,由法庭外的法官以书面庭审材料做出裁判甚至是必要的。第二、直接言词原则排除了法官在庭外调查取证的可能,这在许多情况下束缚了法官的手脚。以致法官进一步查明案件事实,做出正确裁判受到阻碍。
二、“调解型”审判模式的正当性机制
按照王亚新教授的观点,中国传统的审判模式是“调解型”模式。①这就是说,在中国审判方式改革前的一段相当长时期中国民事审判的模式可称得上是“调解型”程序构造模式,“在这种模式中,通过取得当事人的和解、合意来结束案件时诉讼的首要目标,调解成为处理纠纷最主要的方式。”② “调解型”模式的特征在于:一、其因个案而呈现出不同的程序样式,以至“整个程序过程灵活多样,每个具体案件的审理样式都可以因其个性而各具特色、互不相同”,而不象“判决型”模式那样严格划分程序的阶段和顺序,形式也比较固定。③二、法官主动进行证据调查、深入案情,而不是保持消极的“形式中立”的姿态。三、法官主动的对当事者进行说服教育,以求获得“当事人的同意”来结案。依程序正义的一般理念来看,中国的这种“调解型”模式简直一无是处,完全违背了正义的一般原理,可是,就是这样的一种审判模式,在中国良好运行了很长时间。存在即有其合理性,其存在的合理性依据就在于其独特的正当性机制能够有效运行。与其解决案件的主要方式和后备方式对应,这种模式有着两种正当性机制,一种是“获得当事人的同意”,一种是保证“判决的内容正确”。我们可以发现,正是“调解型”模式的这些特征使得这两种正当性的机制的要求得以实现,从而使得审判获得了正当性。正是由于在灵活的程序下,法官主动的把握案情、说服教育,才使得审判容易得到“当事人”同意的结果(如调解、和解等);也正是由于在灵活的程序下,法官自由主动的调查取证,深入案情,才能保证判决的事实基础的认定准确。
三、“调解型”模式中的直接言词原则
如前所述,“调解型”模式以当事人的同意和判决内容的正确性为其正当性机制。这是因为在“调解型”模式之下,很多案件得到法官的有意识的调解成功,这也就意味着这些案件的审判结果获得了当事人的同意,这是审判获得极致正当性的充分条件。在有些案件得不到调解的情况下,法官只能以判决结案。在这种情形下,审判的正当性在于判决内容的正确性。
值得注意的是在这种模式有这两种正当性机制,这两种机制得关系可以通过对在这种模式之下如何获得当事人同意的分析中获得。如果法官要提出一个方案取得当事人同意,那么很显然凭空捏造方案不仅不会获得当事人的同意,带给当事人的很可能是反感与不满。由此可见,法官提出方案需要建立在对案件事实有一定把握的基础之上,这样提出的方案才有可能具有可接纳性和合理性。这样,在这种模式下,获得当事人的同意便转化为法官能够掌握一定事实基础(不是掌握全部的事实)和法官能够通过灵活的方法和程序来对当事人双方进行不断的说服教育。在做出判决的情形下,保证判决内容正确性似乎难以那么绝对,可是在最大程度上保证判决正确的意义上来讲,判决的事实基础必须最大限度接近真实,判决的法律适用必须尽量准确。
这样看来,在两种正当性机制之中,第一、都要求程序不要过于严格规范。只有比较宽松的程序前提下,法官才可以自由自在的以各种方式去说服教育当事人,法官才可以以各种方式去调查案件真相,去深入案情去把握案情。第二、两者的契合点还在于对案件真相的查明的无限追求上。虽然对于调解结案方式来讲,不是必定需要一定要查明案件真相。但显而易见的一点是,一旦案件真相能够查明,那么调解也就基本上可以说是手到擒来了。第三、二者都要求法官能够“主动出击”,说服教育也好,查明真相也罢,都要求法官不要消极被动。
那么直接言词原则在这种“调解型”模式中处于什么地位呢?首先,直接言词原则所要求的“有证据在法庭上展示,有话在法庭上讲,法官不得在庭外接触证据”与这两种正当性机制的要求不符。直接言词原则的这些要求实际上是一种较为严格的程序规范,其要求审判必须以严格的程序进行。其对于法官是一个极大的制约,在直接言词原则的规制下,法官不再能够灵活的随意的去查明案件真相或者说服教育。如果直接言词原则被强行引入,必然会由于其不符合该审判模式的正当性机制,使得该审判模式产生内在冲突,甚至会使其失去正当性基础(审判不再能够获得正当性)。具体会表现为调解成功率因为法官缺乏灵活手段大幅下降,而判决却也因为不能保证其内容正确导致“民怨极大”。其次,直接言词原则要求“未经当庭言词辩论的证据不得作为案件的定案根据”,这就强制法官不能进行庭外调查取证。应该说,当庭对抗辩论式得证据展示和调查对于查明案件真相也自有其独到的意义。可是,如果以单一的“查明案件真相”为目的标准,那么证据的调查,案件真相的查明便不能仅仅局限于庭审了。法官主动深入案情,进行庭外证据调查无疑更有助于案件事实真相的查明。在这个意义上来讲,直接言词原则也是与“调解型”模式的正当性机制相矛盾的。再者,直接言词原则要求法官参与庭审、证据调查的法官来作出对案件的裁判。这一要求看起来似乎是不言而明的真理。可是在特殊的中国语境下,这也体现出了另一种意义,按照一般的认识,直接参与庭审的法官,由于其亲自参加了证据调查,听取了当事人的辩论,比起没有直接参与庭审的法官来说更可能做出正确的判决。可是,基于对目前中国法官的整体状况考虑,直接参与庭审的法官不一定能够准确的适用法律,在查明案件真相上也不能达到应有的效果。这样,一些被认为更优秀的法官或者其组合体的间接审理便有了必要。这在中国表现为层层审批、审委会讨论案件制等。通过这样一些机制的设置,保证了判决内容的更为准确性。这也可以理解为这样的制度的存在是因为其符合正当性的要求。而直接言词原则无疑是与这种制度水火不相容的。最后,形式意义上的言词原则并不是“调解型”模式的正当性机制的必然要求。从纯粹形式意义上来讲,言词与书面都是一种手段。作为一种手段,按照一般的理解,言词原则保障了“当事人对审判的过程的参与,也保障了当事人的发言权,同时还保障了法庭对当事人意见的听取,这正是诉讼的民主性和科学性的体现,也是对诉讼主体合法愿望的充分尊重。”④。诉讼民主性、科学性、当事人程序参与权几乎是公认的程序正义的要求,可是在“调解型”模式正当性机制的核心在于查明案件真相,以及在此基础上的多样的调查案件的方法。这样看来,是否必须以言词进行审理或者进行各种诉讼行为,显然不是那么重要了。言词也好,书面也好,只要有助于法官把握案情,了解真相,以便能更好的对当事人进行说服调解,做出正确的判决均可以考虑。于是形式意义上的言词原则也找不到其在“调解型”模式具有重要地位的理由。
综上可以看出,由于对正当性机制的有效运行并无帮助(甚至有害),直接言词原则在“调解型”模式中找不到用武之地。理论上的这种分析在实践中也得到了印证。书面审理的普遍化、“当事人动动嘴,法官跑断腿”民谣的广泛流传、非法律规定的组织形态的出现、审委会讨论案件范围的不断扩大且制度化的倾向⑤……
四、结语
通过上文的分析可以得出在“调解型”审判模式下并无直接言词原则存在的空间,其实这个结论通过已有的实证可以更容易的直观得到。本文的目的与其说是为了得出这样一个结论,还不如说是展示了一种研究进路,即通过对特定审判模式的正当性机制的分析来揭示其中的原理,进而可以得出特定的制度和规则在其中的地位。另外,根据王亚新教授的独到与精致的分析,“调解型”模式正在向“判决型”模式转换。⑥这样看来,笔者的论述似乎有些不合时宜。但是,作为研究来讲,如果能对制度的历史渊源能有充分的考察,揭示能够贯穿其中原理,这样的研究可能更为踏实可靠。同样,直接言词原则在将来的中国如何建构是一个复杂的问题,如果笔者的论述能对这样一个研究的过程有所帮助,则幸莫大矣。

参考文献:
①⑥王亚新.论民事、经济审判方式的改革[J].中国社会科学.1994.1
②王亚新.社会变革中的民事诉讼[M].北京:中国法制出版社,2001.10
③王亚新.社会变革中的民事诉讼[M].北京:中国法制出版社,2001.17
④姜玉卿.略议直接言词原则的内在诉讼价值[J].法治论丛.2004.7
⑤ 陈光中、程味秋等.关于审判公正的调研和改革建议[J].诉讼法论丛.9