地方制度法专题:摊贩管理的府际关系之立法政策/陈朝建

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 23:31:37   浏览:9370   来源:法律资料网
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地方制度法专题:摊贩管理的府际关系之立法政策

陈朝建


壹、前言

  违规摊贩如何管理的问题,通常与违章建筑、交通违规案件处理并列为「都市三大毒瘤」;而且,如摊贩管理未善加处理的话,还会导致摊贩任意扩增以及随意设置,并造成市容脏乱、形象落后,更属「后进国家」的具体表征。


  有鉴于此,关于台湾地区摊贩之管理规范,早年系以省市单行法规(如省市摊贩管理规则等职权命令)[1]暨民国七十九年由行政院颁定之「改进摊贩管理问题之具体处理措施」(性质上系属行政规则)为主要的执行依据,惟为落实摊贩之管理,且考虑该管理措施不惟涉及人民之权利义务事项,本属国家的重要事项或至少亦属重要之地方自治事项范畴;因此,基于法律保留原则或地方自治条例保留原则之法治国家理念,应以法律或自治条例加以规范。


  单就此点而言,即涉及中央与地方之间立法权限划分的问题。尤其是,地方制度法施行之后,地方分权的声浪高涨,故有关摊贩之许可、管理及取缔、摊贩集中区设置与限制等事项,系属地方政府主管机关之职权,加诸台湾各地区发展状况,及政治经济生态差异不一的结果,如由地方政府自行制定自治条例,以为规范,更可收所谓的「因地制宜」之效果。


  可是,诸多地方政府对以自治条例之制定形式、规范内容与裁罚事项等,却提出很多问题以及窒碍难行之处,因此如为辅导及协助地方政府能够顺利推动相关立法措施,并落实地方自治精神与辅导管理摊贩之相关问题,似有必要由中央做「框架式立法」或「引领式立法」,始得有效协助地方立法、政策规划并执行该项问题之解决。


  遗憾的是,行政院提交给立法院审议的「摊贩条例(草案)」却经常因「届期不连续原则」或行政院会议要求从长计议之故,宣告无疾而终,迄今尚未完成立法。不仅如此,目前仅少数地方自治团体完成摊贩管理自治条例的立法,如:基隆市的摊贩辅导管理自治条例、桃园县的摊贩管理自治条例、台中市的摊贩管理辅导自治条例(以及台中市摊贩集中区观光夜市及主题市集设置办法等自治规则)等[2];即连法治水平程度较高的台北市所拟定之「台北市摊贩管理自治条例(草案)」都尚未完成立法成立,遑论其它县市、直辖市之立法进度更属缓不济急,甚至偶而还会出现消极抵制的现象,导致摊贩管理的府际关系之立法政策依然不明,而有待吾人研究并予以厘清。


贰、摊贩的定义与类型


  必需说明的是,本文所指的「摊贩」并不同于「摊商」,系专指于户外公共场所或公、私有土地之设摊营业者[3]。


  至于,「摊贩集中区」则是指由主管机关公告指定特定区域供摊贩集中营业之场所。基此,如另依摊贩营业场地区分摊贩之类型,即可区分为:


(一)零星摊贩:即经个别核准,而未于「摊贩集中区」营业之摊贩,亦可称为个别摊贩。


(二)集合摊贩:即于摊贩集中区或其它许可之区域(或路段),集体从事摊贩业务者,另依其经营时段可分为:


  (A)经常性集合摊贩:即于摊贩集中区内,以定时、定点方式经常营业者(例如台北市华西街摊贩集中区之摊贩);


  (B)临时性集合摊贩:即于许可区域(或路段)内[4],以定时、定点方式临时营业者(例如于特定日如节庆、庙会等临时设摊营业之赶集式摊贩、短期性特色主题市集等)。


参、摊贩管理的府际权限划分-以立法权为中心


  整体而言,摊贩管理的权限,如依「台湾省摊贩管理规则」[5]观之,其主管机关在中央为经济部,在县市则为县市政府,在乡镇市则是乡镇市公所。尤其是,依该规则之规定,县市政府或乡镇市公所另需肩负摊贩之规划、登记、发证及管理,甚至取缔之权责。


  不仅如此,商业登记法第四条固然规定「摊贩」属于小规模商业,得免依该法规定从事商业登记,但反面解释之,摊贩管理作为商业管制政策的范畴,则其主要权责管理机关在中央仍属经济部;惟地方制度法第十八条、第十九条第七款第三目及第二十五条、第二十六条等另规定,直辖市、县市得就工商辅导及管理的经济服务之自治事项(含摊贩管理事项),制定自治条例或订定自治规则予以规范,就此而言,直辖市政府、县市政府对于摊贩管理事项亦有管辖权责,甚且县政府亦得依法规「委办」给乡镇市公所管辖。
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财政部关于外国企业借款利息列支问题的通知

财政部 国家税务总局


财政部关于外国企业借款利息列支问题的通知
财税[1982]141号

1982-05-07财政部 国家税务总局

  《外国企业所得税法施行细则》第十二条所说“正常借款”,是指企业因生产、经营资金不足或因企业自有资金不能满足某个项目的投资以及因扩大生产经营规模等实际需要而进行的借款。对于有借款付息的证明文件,利率不高于一般借贷款利率,适于正常借款的利息列支,应当区别以下情况处理。
  一、外国企业在筹建期间,因自有资金不足,需要以借款投资的,其在建设期内所支出的利息,应作为资本支出,计入有关资产的原价。通过资产折旧列支或摊销;企业开始生产经营后,需要继续逐年支出的利息,可以按当年度实际应负担的数额列为费用开支。
  二、外国企业在生产、经营期间,用借款购置设备或进行扩建,在设备和扩建所形成的资产投入使用前所付出的利息,应作为资本支出。通过资产折旧列支或摊销;资产投入使用后需要继续支出的利息,可以按当年度实际应负担的数额列为费用开支。
  三、外国企业在生产经营期间,需要借款充作流动资金所支出的利息,可以列为费用开支。
  四、准予列支的借款利息,属于《外国企业所得税法》第十一条规定征税的,应由支付单位扣缴20%的所得税。


一个案例的分析
??对违法阻却事由的一些思考
齐汇 清华大学法学院
有这样一个案件:李某与刘某素有积怨。一天,李某和几个朋友在街上闲逛时,看到刘某一个人在水果摊前买水果,便叫他的几个朋友捡砖头,并上前将刘某围住。刘某见势不妙,随手抢到摊贩手中的水果刀不断挥舞。李某眼见尖刀正刺向自己,情急之中随便拉了一围观的群众甲挡在自己胸前,致使甲左胸被刀刺中,因失血过多而死亡。
在读完此案后,不同的法律学人从各自不同的理解角度发出了对本案不同的认识和看法,一时间引起了持各种观点者之间的争论。第一种观点认为:刘某面对众多即将对其身体抑或生命之法益实行具体侵害的持砖者,其人身安全正遭受暴力犯罪的严重危及,因此其行为属于特殊正当防卫行为,其对群众甲之死不负有任何责任。而李某正在起其生命面临极大危险的紧迫时刻,只能够通过侵害他人的的正当利益来避免自己的生命面临的现实危险状态。因此,李某之行为属于紧急避险行为,而对甲之死不负任何责任。
第二种观点认为:刘某正当防卫的必要限度是制止不法侵害所必需的限度。[1]基于案件的具体情况,比照不法侵害之强度、缓急与法益,此种观点认为刘某正当防卫过当,对于甲之死参照我国《刑法》第20条第二款,应当减轻或免予处罚。对李某之行为不认为是紧急避险。理由在于是李某本人招致了针对本人的危险。对于李某这种故意伤害他人法益的行为而招致的危险,不适用紧急避险。总之,刘某正当防卫过当时出于过失,李某之行为属于故意侵害之人死亡。依据危险分配的法理,应由刘某与李某共同承担责任。
第三种观点认为:刘某持刀不断挥舞的行为,即已使其周边之人的法益处于极度危险状态,对于此种状态刘某应该有清楚地认识,即《刑法》14条所言之“明知自己的行为会发生危险社会的结果”。与此同时,其不但没有终止,反而放任这种结果(严重危害周边人的法益)的实施结果的发生,应属于间接故意杀人。对李某之行为,此观点认为李某在着手拉甲的时候应该预见此行为将对甲之法益造成极大侵害,但基于大意或过于自信导致甲之死亡。
第四种观点认为:客观上确实存在着李某等人对于刘某的不法侵害,并且这种侵害正在进行之中[2],因此刘某之行为应视为正当防卫。但基于刘某与李某素有积怨,且刘某被多个手持凶器的人围困,在此种情况之下刘某的行为不具有期待可能性,因此也不具有非难之可能性,所以对于甲之死刘某出于正当防卫之违法阻却事由不应承担责任。而对于李某的行为,此种观点赞同上述第二种观点的看法,即李某故意伤害致人死亡。
我们认为,即与整个案件的整体性、综合性考虑,我们比较认同以上第四种观点。第一种观点中,刘某所面对的具体现实环境还不至于对某人人身安全造成严重威胁,只是存在一种危险的可能性。因此在这种情况之下,是不能使用特殊正当防卫即《刑法》第20条第3款的具体规定的。李某的法益面临极大危险时,依据法益衡量说,表面上确是牺牲相等的法益从而保障自己的法益。可是,李某的法益遭受危险的事实状态是由李某本人的不法行为所引起的(故意伤害刘某)。此种情况根据肯定说,对自己招致的危险应允许紧急避险,则第一种看法中对李某行为的评判将成立。可是如果这样,刘某的行为构成正当防卫,李某的行为构成紧急避险,二者均有违法阻却事由,那么甲之死由谁负责呢?难道说甲死了白死?这显然是与刑法的公平性与正义性相悖的,因此第一种观点是不足取的。
第二种观点认为刘某之行为属于正当防卫过当。这种观点是值得商榷的。正当防卫的限度是指防卫保持其合法性质的数量界限。正当防卫是被侵害人手中极有力的武器,是使矛盾不再扩大的手段。[3]但是如果正当防卫超出了其应有的限制,则将造成对另一法益的侵害。因此侵害与正当防卫应当适应;必须说认为必须从正当防卫的实际出发,看正当防卫的强度大小是否存在其程度上的必要性;适当说认为防卫人的行为正好足以制止侵害人的侵害行为。意大利学者认为,必须对冲突的利益及侵害和防卫的一系列构成要素进行全面分析,然后才能得出正确的结论[4]。刘某虽然手持水果刀,但其面对这几个手持凶器并与之有积怨[5]的侵害者,我们认为,刘某的法益处于急迫和危险之中,其将面临来自不同方向的攻击,并且这些攻击将对其法益造成严重侵害。因此,刘某持刀挥舞的防卫行为与侵害行为是相适应的,不应该存在防卫过当的认识。由此在第三种看法中,认为刘某有间接故意伤人并致人死亡,无论从法理的公平角度还是从法感情的角度都是不合理的。因为,在这种危机的情况下,我们对于刘某的防卫行为的针对性不具有期待可能性,因此在造成伤害后,我们认为刘某也不具有非难之可能性,其防卫行为的正当性是阻却其犯罪之事由。在整个案件中,刘某基于正当防卫行为,而不构成犯罪,进而不应对甲之死承担刑事责任。
而李某对甲之死应承担怎样的刑事责任,却存在着较大的争议。大体看来,持过失致人死亡,与故意伤害致人死亡观点之人颇多。我们认为,李某对甲之死应承担故意伤害致人死亡的刑事法律责任。前一种观点的理由在于,根据具体符合说,行为人所认识的事实与实际发生的实施事实具体地相一致时,才成立故意的既遂犯。[6]按此说,李某所认识的事实是故意伤害刘某,而发生结果的事实却造成了对甲的伤害,即甲死亡,前后认识不一致,于是不构成故意伤害致死罪。可是,李某拉甲挡刀的时候,其自身的法益也处于极其危险之状态,如果说李某应该预见而没有预见甲之死亡,抑或自信甲不会死亡似乎有些牵强,如果抛开李某的先前行为,只就拉人挡刀。[7]此情形就可得到较合理的解释。李某持砖有伤人之故意,客观上此故意导致甲的死亡,即构成故意伤害致人死亡。
反对的声音认为,在上述法定符合说,行为人所认识的事实与实际发生之事实中的侵害主体非同一主体。易言之,李某认识到其故意伤害刘某之事实,可甲之死亡的直接侵害者却是刘某。在对象错误与打击错误中,认识主体与危害行为实施的主体往往为同一人。似乎法定符合说在此种反对的声音中理论的基石被动摇,深入研究与发展的路径遭到阻却。可是我们认为,在此案件中,刘某的行为属于正当防卫(其具体理由已在上文中阐述),并不构成犯罪,是一种合法行为。而这种行为造成了甲的死亡,因为不构成犯罪,因此也不具有非难之可能性。而刘某这种行为是李某持砖,具有侵害刘某法益之危险而造成的结果,因此这种对法益之侵害的危险性并不因刘某这一非犯罪行为而发生阻却。申言之,李某拉人挡刀之行为虽然在其法益面临紧迫威胁时,我们对其行为不具有期待的可能性,但是从整个案件来看,我们完全可以期待李某不实施其先行侵害刘某法益之行为。因此李某故意伤害他人的法益危险性和侵害性是贯通于整个案件之中的。其违法性并未被排除犯罪之事由所阻却。刘某的正当防卫行为并没有割断侵害行为与侵害事实间的因果关系。李某的不法侵害与甲的死亡之间存在“没有前者就没有后者”的因果关系。因此我们认为,李某对于甲之死亡有过错,即故意伤害他人致死。
以上是笔者与诸位法律学人讨论的结果,在争论中各方都有不同的观点于认识,以上结论只是以笔者观点为主,综合各室友观点形成的一致结论,可其内部逻辑结构体系还存在诸多不合理之处,还有待于我们进一步学习、研究和深入探讨。刑法理论的发展与成熟是在不断的争论与对抗中逐步完善的。没有最好的理论,只有最适合抑或更适合的刑法理论。因此我们也期待着对拙文有探讨争论兴趣的同路人们批评指正,以求发展、深入和完善对本案制度和法理层面的思考。
尾注:
[1]陈兴良 著《本体刑法学》商务印书馆P451;
[2]防卫行为本身即可能是已经给不法侵害人的人身或者财产造成了实际损害,也可能只具有造成损害的危险。张明楷 著《刑法学》法律出版社,P265;
[3]汉斯•海因里希•耶塞克 托马斯•魏根特著 徐久生译《德国刑法教科书》中国法制出版社P413;
[4]【意】杜里奥•帕多瓦尼《意大利刑法学原理》 陈忠林译 法律出版社1998版P167;
[5]笔者认为,这种积怨的存在,增加了李某等人对刘某法益侵害的可能性,较之一般的故意伤害行为更具有法益侵害的危险性与严重性;
[6] 张明楷 著《刑法学》法律出版社,P230;
[7] 张明楷 著《刑法学》法律出版社,P230。