假结婚与假离的认定和处理/王礼仁

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 11:39:39   浏览:9599   来源:法律资料网
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假结婚与假离的认定和处理

王礼仁


  我国婚姻法规定的法定婚姻无效只有四种情形,即:1、重婚;2、有禁止结婚的亲属关系的;3、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;4、未到法定婚龄的。可撤销婚姻一种,即被胁迫结婚。
  但现实生活中,涉及婚姻效力或婚姻成立与不成立的情形远远不止这些。如他人代理或冒名顶替进行婚姻登记的婚姻效力问题;借用他人名义或身份证结婚效力问题;使用虚假户口虚或假姓名或登记姓名错误的效力问题;使用虚假证明材料登记的婚姻效力问题;隐瞒真实身份等欺诈结婚效力问题;结婚证手续不完善或证件不齐全的婚姻效力问题;等等。这些问题主要违反结婚登记程序,所涉及的是婚姻成立与不成立问题。对此应当如何处理,我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》有一章是专门讨论这一问题,在此不再赘述。
  这里说要讨论的主要是既不属于法律规定的无效婚姻,也不属于违反结婚登记程序的假结婚、假离婚的处理问题。
  所谓假结婚、假离婚,是指双方当事人没有真正结婚或离婚的意思,但形式上已向婚姻登记机关办理了结婚或离婚登记的行为。假结婚、假离婚,实际上就是没有结婚或离婚的真是意思,在民法上属于虚假意思表示。因而,要了解假结婚、假离婚的效力,必须了解虚假意思表示的效力问题。
  虚假意思表示,又称“意思表示不真实”,是指当事人故意将真实意思隐藏而作虚假表示。故意虚假意思表示,包括心中保留与通谋虚假。何为“心中保留”,因其称谓不同,而有不同的表述。在德国,称心中保留为“意思保留”或“真意保留”,谓表意人自知其非真意,故而为非真意之意思表示。台湾地区学者史尚宽认为,“称为心中保留者,谓保留真意于心中,而未与相对人通谋也”。 [1]我国大陆有学者称心中保留为“真意保留”或“单独虚伪表示”,指行为人故意隐瞒其真意,而表示其他意思的意思表示。 [2] 所谓“通谋虚假”,又称虚伪表示、伪装表示或假装行为,指双方当事人均为虚假表示,并有通谋的事实,即双方合谋,共同使其意思表示不真实。
  关于心中保留与通谋虚假的效力,在外国的民法中有明确规定,如德国民法第116条 、第117条分别对“真意保留”和“虚假行为”的效力作了规定。我国台湾地区“民法”第86条(心中保留)、第87条(通谋虚假)也有规定。根据德国和我国台湾“民法”的规定,对于“心中保留”,在相对人明知时,不发生效力。通谋虚假,原则上不生效力,但其不得对抗善意的第三人。 [3]大陆民法没有“心中保留”、“通谋虚假”的规定,但《民法通则》第55条第(二)规定,“民事法律行为应当具备下列条件:(一) 行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。”从民事法律行为应当“意思表示真实”的规定看,大陆民法是禁止心中保留或通谋虚假的。但对于心中保留或通谋虚假的效果如何,法律没有规定。理论上一般认为,基于真意保留所为之民事行为,原则上发生效力,但该真意保留为相对人明知时,民事行为应不发生效力。对于通谋虚假,原则上不生效力,但其不生效不得对抗善意的第三人。 [4]
  那么,民法总则关于“心中保留”、“通谋虚假”效力,能否适用身份行为,在理论上有不同看法。台湾地区多数学者认为,婚姻尊重当事人的意思自治,结婚之要件,须当事人具有真正结婚之意思,并将之表现于外者,结婚始生效力,若不具真正结婚意思如心中保留、通谋虚伪意思表示,欠缺结婚意思,婚姻当然无效。 [5] 如 高凤仙先生认为,心中保留离婚为无效 。 [6]史尚宽先生则认为,心中保留为他方配偶所明知为无效。 [7] “心中保留及通谋虚假,并没有如德国、日本有足以排除民法总则适用之充分及明确规定”。 [8]根据上述观点,“心中保留”、“通谋虚假”则适用民法总则。但戴东雄先生 有不同看法,他虽然也认为心中保留、通谋虚伪意思表示可以撤销,但其理由不同。他认为:总则编规定的意思表示的无效和可撤销也不能径行适用于亲属身份法。身份行为也有心中保留、通谋虚伪表示、错误或误传的情形出现,此类行为也构成可撤销或无效。但是,可撤销或无效的原因并非像总则编为保护意思表示的相对人和维护交易安全的目的使然,而是因为身份行为在本质上若无真实意思则不能成立身份关系。 [9]
  日本学者栗生武夫则认为,婚姻关系不能适用民法民法总则。“于交易契约,许其为虚伪无效之抗辩;而于婚姻,则禁止虚伪无效之抗辩,与禁止心中保留之抗辩同。盖依方式公然缔结之行为,不能因私的密约左右其效力”。 [10] 栗生武夫认为:从日本民法的规定看,“系特别限定无效及撤销之情形,而此限定情事,不得揽入‘心中保留’”。 [11] “ 一旦依方式表示婚姻意思以后,即无提出非真意抗辩之余地,纵令相对人为恶意,表意人亦不能不为表示所拘束 ”。 [12] “关于婚姻,则绝对不许心中保留之对抗。故意提出反于真意之婚姻呈报者,纵属无心,亦不能不与相对人结夫妻”。 [13]
  我们认为,心中保留或通谋虚假系在财产法上适用的规则或原理,于身份行为或身份关系则不能适用。也就是说,心中保留或通谋虚假,在身份行为中,不能简单地认定为无效或撤销。对于一方有“心中保留”的结婚或离婚行为,不论相对方是否知道,均不能撤销。对于通谋虚假的婚姻,也不能适用民法总则认定为无效。因为身份行为重在身份事实和必要法律程式,应当采取表示主义。否则,就会影响公示的效力和婚姻的安定。最高人民法院《关于陈建英诉张海平“假离婚”案的请示报告的复函》认为,通谋虚假离婚有效,也体现了这一精神。总之,心中保留或通谋虚假在身份关系中原则上不能适用。
  如2003年11月22日,罗某驾驶李某的摩托车将董某撞伤,此事经法院审理作出民事判决:由李某承担董某的医疗费1万7千余元,并对罗某承担的3万9千余元费用承担连带责任。本案进入执行程序中,董某发现李某夫妇持有2003年9月13日发给的离婚证,并对共有财产进行了分割。
  原告董某即以当地镇政府为被告,以镇政府故意将李某夫妇离婚登记时间提前,并发出与他人离婚证编号相同的离婚证达到帮助李某逃避以夫妻共同财产承担民事责任的目的,损害了原告董某合法权益的实现为由,提起行政诉讼,要求当地镇政府撤销李某的“离婚证”。 [14]
  那么,如果经查证,当地镇政府有关工作人员确实与李某夫妇故意恶意串通,为了逃避债务,将李某夫妇离婚登记时间提前,对这种离婚是否应当认定为无效或撤销离婚呢?
  我们认为,这种离婚本身并不违法,宣告离婚无效或撤销离婚,法律根据不足。但对于弄虚作假的事实可以纠正。
  董某对于李某夫妇离婚问题,只涉及离婚时间的早迟或虚假问题,不涉及离婚本身的效力问题。如果查证确实属于将离婚时间提前者,则可以直接确认离婚的真实时间。董某可以真实的离婚时间为根据,主张李某夫妇承担责任,没有必要撤销离婚。因为对于董某来讲,李某夫妇离婚本身并不构成对其权利的侵害,只是由于怀疑其可能将离婚时间提前,而使其权利受到侵害。如果查证李某没有将离婚时间提前,则离婚完全是真实合法的;如果查证确实将离婚时间提前了,董某则可以据此直接主张李某夫妇共同承担赔偿责任,不涉及离婚本身的效力问题。而且最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第25条规定:“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的,债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利”。这就是说,无论李某夫妇就夫妻财产和债务如何约定,只要从时间上明了确属于李某夫妻之间的共同债务,就不会影响董某追偿债务的权利,董某可以向李某夫妇的任何一方追偿。 [15]
  但应当注意的是,对于不组成家庭的假结婚,有些国家的民法规定为无效婚姻或可撤销婚姻。如德国民法第1314条2款5项、 [16]瑞士民法第120条、 [17]意大利民法第123条、 [18]格鲁吉亚民法第1145条即是。
  对这种情况,我国婚姻法并没有规定为无效或可撤销婚姻。那么,对此应当如何处理呢?我们认为,可以变通处理,即按婚姻不成立处理。如崔某1987年与妻子结婚,1997年为了给小姨子办城市户口,妻子逼着崔某与小姨子领了结婚证。但双方并无夫妻生活。对此,可以认定双方无结婚真意,亦无共同生活事实,其婚姻不能成立。这样认定,可以避免与我国法定无效婚姻相冲突。同时,对于不组成家庭的假结婚,在认定婚姻是否成立时,可以借鉴格鲁吉亚民法的规定, [19]即双方既没有结婚的真意,也没有共同生活事实者,其婚姻不能成立;双方虽无结婚真意,但有共同生活事实者,则不影响婚姻的成立。



________________________________________
[1]史尚宽《民法总论》,正大印书馆,1980年版,第340页。
[2]王利明主编《民法》,中国人民大学出版社,2000年6月1版,第105页。
[3] 但德国民法没有关于不得对抗善意的第三人的规定。
[4]王利明主编《民法》,中国人民大学出版社,2000年6月1版第105页。
[5]蔡辉龙《论两岸婚姻条件之差异》,白沙人文社会学报,创刊号,2002年10月,第15——54页。
[6] 高凤仙《亲属法理论与实务》台湾五南图书有限公司,2000年2版,第184页。
[7] 史尚宽《亲属法论》,台湾荣泰图书有限公司,第419页。
[8]史尚宽《亲属法论》,中国政法大学出版社出版,2000年2月版,第185页。
[9]戴东雄、戴炎辉《亲属法》,五南图书出版公司2002年版第8页。余延满《亲属法原论》,中国法律图书有限公司(原法律出版社)2007年8月1版,第46页,注117。
[10] 栗生武夫着《婚姻法之近代化》,胡长清译,中国政法大学出版社2003年版, 第59页。
[11]栗生武夫着《婚姻法之近代化》,胡长清译,中国政法大学出版社2003版,第58页。
[12]栗生武夫着《婚姻法之近代化》,胡长清译,中国政法大学出版社2003版,第58页。
[13]栗生武夫着《婚姻法之近代化》,胡长清译,中国政法大学出版社2003版,第58——59页。
[14]黄建勤《董某能否对行政机关的婚姻登记行为提起诉讼》,http://www.lihunfa.org/290w.html
[15] 离婚有效与无效的情况非常复杂,我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》有一章是专门讨论这一问题,这里只能就个别问题加以说明。
[16]郑冲、贾红梅译《德国民法典》,法律出版社,1999年5月版,第296页。
[17]瑞士民法典亲属法(节录)http://www.314law.com.cn/info.php?id=451。但该规定已经被删除,见殷生根、王燕译《瑞士民法典》,中国政法大学出版社,1999年8月版。
[18]费安铃、丁玫译《意大利民法典》,中国政法大学出版社,1997年6月1版, 第47页。
[19]格鲁吉亚民法第1145条(假婚无效)规定:1.不组成家庭的婚姻可宣布无效。2.民事登记机关有权提请法庭宣布假婚无效;如一方结婚的目的不为组成家庭,则另一方有权诉请法庭宣布婚姻无效。3.如法庭审理前原登记结婚的双方事实上已组成家庭,则该婚姻不得被宣布为无效。


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关于进一步做好农村电气化工作的通知

国家经贸委


国家经济贸易委员会文件
国经贸电力[1999]71号

关于进一步做好农村电气化工作的通知
各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团经贸委(经委、计经委
):
  党中央、国务院历来十分重视农村电气化事业,并将这项工作作为促进农村
经济和社会发展的一项重要政策措施。在原电力工业部、水利部和地方各级政府
的组织领导下,农村电气化工作取得了很大进展,国务院机构改革后,原电力工
业部的行政职能和水利部承担的电力工业行政职能划入国家经贸委,国家经贸委
将继续组织、指导和推进这项工作。现将有关事宜通知如下:

统一思想,大力推进农村电气化工作
  改革开放以来,我国的农村电气化事业飞速发展,到1997年底,农户通电率
已达到95.89%,已建成农村电气化县和农村水电初级电气化县832个,为农村
经济发展,特别是为中西部地区经济发展和广大贫困地区农民脱贫致富奔小康做
出了积极贡献。但是,目前我国还有5000万人口没用上电,人均拥有装机容量只
有0.21千瓦,农村电气化仍处在较低水平,与世界发达国家相比还有相当差距。

  党的十五届三中全会明确指出,没有农村的稳定就没有全国的稳定,没有农
民的小康就没有全国人民的小康,没有农业的现代化就没有整个国民经济的现代
化。农村电气化是发展农村经济,保持农村稳定,提高农民生活水平,实现农业
现代化的重要条件,我们必须进一步增强认识,采取切实措施,大力推进,努力
开创农村电气化事业的新局面。
转变观念,做好新形势下的农村电气化工作
  随着社会主义市场经济的逐步建立和电力工业的不断发展,电力供应紧张的
局面总体上已经改变,电力供需基本平衡;电力工业管理实行政企分开,各司其
职,各负其责。去年国务院统一部署了农电“两改一同价”工作,这是农村电气
化工作的重要组成部分,是农村电气化工作上一个新台阶的重要措施。为适应新
的形势,必须转变观念,转变职能,对农村电气化工作及标准进行必要的调整和
完善。为此,国家经贸委将组织制定关于进一步做好农村电气化工作的若干意见;
在原电力工业部和水利部《农村电气化县标准》和《农村水电初级电气化县标准》
的基础上,结合“两改一同价”的要求,组织制订全国统一的农村电气化标准和
相关政策;结合“十五”计划的编制,组织编制农村电气化“十五”和2010年发
展规划;同时将继续采取电力扶贫共富等政策措施,鼓励各级政府和电力企业加
大对农村电气化建设的投入,不断提高电气化水平,促进当地经济发展和社会进
步。
三、稳步推进,做好1998年农村电气化县的验收审定工作
  农村电气化工作是一项长期而艰巨的任务,要区别情况,分类指导,稳步推
进。1999年要按照有关文件精神,继续做好农电“两改一同价”工作。1998年农
村电气化县验收审定工作,仍执行《农村电气化县标准》和《农村水电初级电气
化县标准》,由各省(区、市)人民政府对农村电气化组织验收,并请在1999年
5月底前将验收申报材料一式三份报送国家经贸委,国家经贸委将组织有关部门
审核后批复。
                  一九九九年二月一日 
性骚扰及我国相关立法建构之新探

刘侨,李奇遇


内容摘要:
当前,性骚扰作为一种人格异化的社会现象在美国的女权运动中最先提出后,愈加引起社会各界的广泛重视。然而在我国相对粗浅及贫乏的相关立法的前提下,性骚扰仅仅作为一类道德领域内的社会现象或是一种有伤风化的行为而并未上升至法律层面予以规制。虽然在学理上对该问题的研究不乏其人,但在笔者看来均存在一定程度的认识上的片面性且尚有相当的完善空间。本文着重于对性骚扰行为的内涵与外延等相关本体方面的论述,进而提出相关立法建构的主张。
关键词:
性骚扰 性侵犯 立法建构

性作为人类的一项基本的生命活动,是人之大欲,也是人之生命。它是人通过从相对方的身上得到性欲上的满足的生理过程以及伴随的心理状态。随着人类社会的发展和文明的演进,出于人际交往及社会伦理道德的规范,人们发现有必要对性这一人类的本能活动予以规范和限制,从而也就产生了一系列相应的行为规范体系。而性骚扰却表现为人类本能不断冲击和逾越社会文明规则的行为现象,而这一行为现象却是在社会物质生活水平快速提高的条件下,人类对正常精神及生理需求的反叛和解禁的过程中形成的。自上个世纪七十年代美国密执安大学著名的女权主义法学家凯瑟琳·麦金农首次提出“性骚扰”这一概念以来,其不仅成功的改变了美国法学和法律界对女性的态度,使女性在“被男人支配和设计的秩序中”建立了一种新的力量关系的同时还引起了西方社会对性骚扰行为的法律意义广泛的关注。
一、性骚扰的界定
由于性骚扰的社会性及反常理性,要予以其确切的定义存在相当的难度,这也就导致了学界对于这一问题的不一致性。99年版的《词海》首次收入了“性骚扰”词条,其释义为:“性骚扰是20世纪70年代出现于美国的用语。指在存在不平等权力关系的背景条件下,社会地位较高者利用权力向社会地位较低者强行提出性要求,从而使后者感到不安的行为。是一种性别歧视的表现。”该释义揭示了性骚扰的两个关键要素,即体现为不平等权力关系的“阶级”要素及体现为性别歧视的“性别”要素。中国香港在《性别歧视条例》中将性骚定义为:“一方向另一方做出不受欢迎的、与性有关的冒犯行为,包括不情愿的肉体接触、性贿赂,提出与性相关的行为作为给予某种利益的条件,此外还包括不涉及肉体接触的言语、图文展示、眼神及姿势等。”
麦金农通过对工作中性别歧视和压迫的观察分析,提出了性骚扰的概念。她认为“性骚扰即通过滥用权力,在工作场所、学校、法院或其他公共领域,以欺凌、威胁、恐吓、控制等手段向女方做出不受欢迎的与性有关的言语、要求或举动的行为。麦金农还指出性骚扰是从妇女角度和经历提出的第一个法律要求,是性别歧视的一种方式,是性暴力的一部分或延伸。” 事实上,美国法律也主要是从女性工作和就业的角度来将性骚扰界定为一类在就业中为法律所禁止的性歧视行为,且加拿大法律也把性骚扰看作是特殊的性别歧视行为。1980年美国公平就业机会委员会(EEOC)对性骚扰的说明是:“不受欢迎的性表示、性交要求、以及其它有性性质的言语或躯体行为。”对于性骚扰的定义除与就业有关外,也有人认为还与获得的学习或培训机会有关。如MacKinnon指出,“为了获得就业或学习机会以性顺从作为交换或提议为交换。”这种交换将隐藏于性表示之后的具有威逼性质的因拒绝顺从而实施的报复行为昭然若揭。
我国大陆关注和研究性骚扰问题是近几年的事情,因此尚未在立法上对性骚扰做出明确的规定。但根据国内对性骚扰的研究和报道,学界较为一致的认识是:违背当事人的意愿,采用一切与性有关的方式去挑逗、侮辱和侵犯他人的性权利, 并给他人造成损害的行为。其行为方式包括口头性骚扰、行为性骚扰和环境性骚扰。但也有学者认为性骚扰应分为广义和狭义两种的两种解释。广义的性骚扰主要指发生在工作、学习、娱乐等公共场所的针对妇女的性暴力行为,根据其程度可分为一级性骚扰和二级性骚扰。二级性骚扰包括语言骚扰、性挑逗及性胁迫。只要其行为情节己经造成了使女性感到受威胁、损害或有敌意的环境,即构成了二级性骚扰;一级性骚扰是指性攻击行为,包括强奸、性虐待及任何造成肉体伤害的性暴力或异常性行为。而狭义的性骚扰通常是仅指二级性骚扰。
笔者认为,上述论述均有失偏颇,并提出以下疑问:性骚扰是否只能发生在权力、地位不平等的行为主体之间?是否仅仅体现为一种性别歧视而排除同性之间的性骚扰行为?是否必须存在着就业或学习的利益交换和驱动?是否当然的以暴力为表现方式?答案是否定的,结合上述观点,笔者认为,所谓性骚扰是指行为人以性欲的满足或放纵为目的,违背他人性意志选择的自由,而采取的对他人性利益的非实质性挑衅、干扰或对进一步采取实质性侵害的暗示,而使他人对自身性利益的保护产生精神上的不利后果的行为。可以说,性骚扰是建立在一种非常态的性观念、性道德的基础上的无视他人人格权利的侵权行为。
可见,要构成性骚扰行为必须同时具备以下条件:
(一)行为主体的广泛性。由于性骚扰是一种对他人性利益的非实质性侵害,因此其表现方式及程度的范围十分广泛,这也就决定了其行为主体的广泛性。笔者认为,性骚扰的行为主体只要具备民事行为能力即可,包括男性、女性和限制民事行为能力人。这里,实际上承认了同性之间性骚扰的存在。据国外一项调查表明,当妇女控告受到性骚扰时,性骚扰者总为异性(男子);男性控告受到性骚扰时,40-50% 的性骚扰者是另一名男子;女性控告另一名女子性骚扰的百分比为2%。 此外,有大量案例表明在学校等教学场所,具有限制民事能力的学生也时常会在事实上对成年教师进行性骚扰的活动。
(二)行为是以性欲的满足及放纵为目的的。由于性骚扰并非以强行性交为表现方式,且其严重程度也轻于强奸,因此通常成为人与人之间某种物质或机会利益的交换条件,因而也时常发生于工作场所、职务上具有隶属关系的上下级、以及一方以他方权力为利诱的情况中。然而,之所以采取性骚扰来作为利益的交换条件而非其它,归根到底还是行为人的性需求使然。因而,即便是在一种非利诱的情况下也同样存在性骚扰发生的可能。如具有露阴癖好的人向他人实施的暴露行为即属于非利诱关系的陌生人之间的性骚扰行为,其单纯以反自然性欲的满足为目的。
(三)行为主体主观上出于故意。性骚扰的行为主体总是有目的、有计划的针对特定对象而开展实施,并通过直接或间接的方式来达到满足及放纵其性欲的目的。因此,行为人在主观上不可能出于过失,如长期生活在性风俗、性观念比较开放的地方的人在相对保守的地方,其习惯性行为可能引起当地的反感或抵触而误认为为性骚扰;又如在公交车或其他拥挤的公共场所,人们也可能在外力的作用下无意间触碰到对方的性敏感部位,或由于某些纠纷在吵架中所使用的带有性意味的辱骂性语言均不属于性骚扰的范围之内。
(四)行为客体为对性利益及其相关权益的侵害。这是性骚扰区别于一般侵权行为的本质特征。这里所指的性利益是指行为相对人的性敏感部位不受侵犯以及与性相关的心理和精神上免受不利影响的权益,因而可分为身体上的利益以及精神上的利益。前者主要是指相对人性敏感部位的利益,即足以对他人产生性刺激的部位。行为人对于相对人身体上的侵害通常表现为直接的侵害方式,如触碰、抠挠、挤捏等,若行为人使用道具辅助也并不影响其行为的直接性。当然,如果行为人对相对人非性敏感部位的侵害则不构成性骚扰而构成其它的人身侵权行为;后者主要是行为相对人与性相关的精神上的利益,这是相对人性利益的核心,也是性骚扰主要侵害的客体。行为人无论是直接或是间接的侵犯均可造成相对人精神利益的损害,因此对相对人身体利益的损害也就必然会导致对精神利益的损害,其主要包括相对人对行为人对自身性侵犯的恐惧、担心以及事后的痛苦、屈辱进而造成情绪不稳定,工作效率降低,生活规律和内心平静都受到极大干扰,丧失一个正常人所应享有的在社会生活中的安全感、满足感和尊严感。可见,性骚扰的实施必然导致对相对人与性相关的精神利益的损害。同时,对性利益的侵害实质上表现为对贞操权的侵害,而贞操权是自然人基于其保持性纯洁的品行产生的人格利益而享有的一种人格权利。然而,性骚扰的侵害客体并不仅限于贞操权,还涉及到与此相关的广泛的人格权利,如人格自由权、人格尊严权、名誉权及隐私权等等。
(五)行为对象的特定性。即受性骚扰行为作用的对象必须是特定的人,而不能是不特定的社会公众。如行为人在公共场所向公众做出某种具有性暗示的淫秽动作或暴露其性器官的行为对于公众来说不具有强制性,由于其行为不具有针对性,故每一个行为对象都可以选择受其作用或不受其作用,故其完全可以自行避免其性利益受到侵害并排除对其人格自由权的限制。
(六)行为的单方性和强制性。性骚扰是行为人单方的强行要求相对人受其作用的强制行为。其不同于双方的合意行为,其仅仅表现为行为人单方面的意思表示,并将其强行施于相对人的身上,而不考虑相对人的意愿,但如果相对人事后对行为人的行为予以接受,则不够成性骚扰。行为人的强制行为可以依其程度的不同表现为不同的方式,最为直接的方式即通过暴力手段对相对人的人身进行控制,并对其强行实施猥亵行为。间接的方式也同样可以体现行为的强制性,如通过电话、短信以及电子邮件等方式在相对方不知情的情况下通过淫秽的语言描述进行强制性的性骚扰。当然,行为发生的偶然性与持续性对于性骚扰的成立和强制性并不影响,只要相对人在性骚扰行为的进行过程中具备选择避免或抵抗的能力则可对抗行为的强制性。
(七)行为方式的非实质性。这是对性骚扰行为程度上的限定,主要是将其与强制性交行为予以区别。骚扰是一种对他人利益的非实质性挑衅、干扰或是对行为人进一步采取实质性侵害的暗示,而使受害人产生精神上的不利后果的行为。其目的或许是为了达到某种实质性侵害而进行的前期试探性或预备性行为,如果行为人直接实施了实质性的侵害则发生了质的改变,且直接达到了其侵害的目的,实现了其侵害利益的最大化,也就没有骚扰的必要。而对于性侵犯来说,性交则是行为人性利益的最终追求,是其实质性利益之所在。因此,除性交以外的其它行为均难以达到性交对行为人性欲的满足及相对人性利益损害的程度。因此除性交以外的一切行为均可视为非实质性方式而构成性骚扰。
二、性骚扰的范围与类型
根据以上论述,直接对于性骚扰进行界定具有相当的技术难度,而通过对性骚扰范围的划定也不失为一种有效的界定方法。实际上,性骚扰行为方式的多样性以及其程度的不同决定了其广泛的涉及面。其中,程度最大、造成的后果最为严重的应当是行为人的猥亵行为,这在我国刑法中被规定为性犯罪;而程度最轻的应当表现为行为人通过间接强制手段对相对人与性相关的精神利益的侵害行为。因此,界于这二种行为之间的性侵犯行为都应当被认定为性骚扰,这也就直接反映了性骚扰多种多样的表现形式。例如,行为人邮寄含有色情及淫秽内容的信件给相对人,强行搂抱及亲吻以及将相对人捆绑后进行的猥亵行为等,虽在程度上不同,但都具备构成性骚扰的条件。
可见,性骚扰应当属于性侵犯的一种,且与其它某些性侵犯存在着区别与重合。性犯罪是应当追究行为人刑事责任的性侵犯行为,也是性侵犯中最为严重的一种。在我国的刑事法律规范中,性犯罪主要是通过强奸罪、奸淫幼女罪、强制猥亵、侮辱妇女罪以及猥亵儿童罪等来予以规制的,而其中的强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪均应当属于性骚扰的范畴。性别歧视以及性别偏见主要是针对女性而言,表现为以带有偏见性语言或行动来侮辱、贬低、敌视女性的行为,其属于性侵犯的一种,且与性骚扰存在一定程度的交叉,即当性别歧视发展到对女性性利益的非实质性侵害时,则是以性骚扰为行为表现形式的。所谓性挑逗是指一切不受欢迎、不合时宜的带猥亵性暗示的挑逗行为,包括掀衣服、触摸他人性敏感部位、向他人暴露性器官、展示色情图片等,即足以对他人产生性刺激或性幻想的性侵犯行为。根据性骚扰的构成条件,性挑逗均应当为性骚扰的组成部分。性胁迫是指经威胁、逼迫而违背对方性意志强行与对方发生性交或其它性服务的性侵犯行为,其主要强调行为发生的原因是基于对相对方的精神控制。但由于性胁迫的动机仍然为行为人性欲的满足与放纵,而其非实质性的其它性服务的行为方式也同样构成性骚扰。性暴力则主要强调性侵犯的行为方式的激烈程度,而这在性骚扰中也是同样存在的。至于性攻击则主要包括强奸、性虐待及任何造成与性相关的肉体伤害的暴力动作或异常行为。可见,性攻击在强度上要远远大于性骚扰。
基于以上对性骚扰范围的分析可根据不同的角度对性骚扰作如下分类:
(一)根据行为人实施的性骚扰行为是否存在对相对人利益的胁迫或控制,可将性骚扰分为纯粹性骚扰和非纯粹性骚扰。前者是指行为人与相对人之间并不存在工作、学习或金钱等其它利害关系,或许二者并不认识而仅仅是行为人出于其纯粹的生理需要而实施的性骚扰行为;后者主要是指行为人掌控并威胁相对人的利益,即二者存在一定程度的利害关系而由行为人实施的性骚扰行为。这一般发生在二者相互熟识的基础上。
(二)根据行为人所实施的性骚扰持续时间的长短,可分为即时性骚扰和持续性骚扰。前者即行为人由于一时的性冲动而不选择对象所实施的性骚扰行为,其往往是一次性的,以行为人性欲得到满足为终止;后者是指行为人长期、持续的对同一相对人所实施的性骚扰行为。持续性骚扰的行为人通常伴有其它的目的,可能是出于报复或恶意的戏弄,长期、反复的对相对人实施性骚扰行为。当然在长期行为过程中短暂的间断并不影响行为的持续性,但行为的对象必须指向同一个相对人,若是指向不同的相对人,则形成多个连续的即时性骚扰行为。
(三)根据行为人实施性骚扰行为的方式不同,可分为直接性骚扰和间接性骚扰。前者是指行为人与相对人处于同一行为现场的性骚扰行为,如猥亵、露体、触摸相对人敏感部位等;后者是指二者处于不同行为现场的性骚扰行为,如行为人通过电话、短信、信件、邮件等方式对相对人造成的性骚扰。直接性骚扰既可以对相对人造成身体利益的损害也可以造成其精神利益的损害,而间接利益只能对相对人造成精神利益的损害。
(四)根据行为人与相对人间性别的不同,可分为异性性骚扰和同性性骚扰。异性性骚扰通常是指男性对女性的性骚扰行为,然而现实生活中也同样存在着女性对男性的性骚扰的事实。虽然女性由于生理原因往往在与性相关的行为关系中处于弱势地位,但其同样也可以对男性造成身体利益以及精神利益的损害,但因为男性往往能够避免其损害的发生,故该种情况发生机率较小。而同性间的性骚扰则表现为男性对男性或女性对女性所实施的性骚扰行为。由于同性间的生理条件及能力相似,故行为人的性骚扰所造成的损害相对人不易排除。
(五)根据性骚扰发生的地点、场所的不同,可将其分为电话和公共场所性骚扰、工作场所性骚扰、家庭性骚扰和校园性骚扰。 第一种行为表现为如电话总机接线员收到的性骚扰电话,公共汽车、电影院舞厅、电梯、公园等公共场所发生的性骚扰行为等。工作场所的性骚扰行为通常是在上司和下属、单位同事之间发生的。其具体表现为利用相对人的从属地位,以升迁加薪等为诱饵进行的性骚扰行为,还有利用工作之便对相对人进行搜身进而触摸其性敏感部位等的侮辱行为。家庭性骚扰通常发生在有一定亲属关系或在同一房屋、庭院内居住生活的人之间。如,家庭成员之间的性骚扰行为:兄妹之间、继父与继女之间、雇主与保姆之间的性骚扰行为。校园性骚扰主要发生在师生之间、教师之间、同学之间。如教师利用管理教育学生的便利条件对学生进行性骚扰行为。另外由于一些学校治安环境不良造成一些社会闲散人员到校园中对学生进行的性骚扰行为。
三、性骚扰与相关特殊问题的探讨
以上论述虽已对性骚扰的内涵与外延予以明确,但在某些特殊环境下的性骚扰的界定问题仍需进一步的探讨。
首先,关于婚内性骚扰的问题,即夫妻之间是否构成性骚扰的问题。该问题与刑法学中争论已久的“婚内强奸”问题本质是相同的,都是性侵犯行为对婚姻关系所发起的冲击。婚姻关系与其它的人际关系不同,具有其特殊性。由于夫妻自己的性权利是维系婚姻关系的重要纽带,因此夫妻之间往往以各自所享有的性权利来排除他人的侵害,以及对其配偶性利益的限制。既然夫妻相互间的性权利具有独占性和排他性,那么是不是行为人对其配偶所享有的性权利具有使用的绝对正当性呢?行为人是否可以违背其配偶的意愿而强制对其发生性接触或性行为呢?笔者认为,性骚扰具有单方性和强制性,夫妻双方性权利的合法性主要是基于双方平等的地位并自愿对对方性权利予以承认,即双方性权利的行使是双方合意的结果。然而,这里所指的性权利还应当受到合理性的限制,如果其行使违背了配偶的意愿,并对其性利益造成了不利的后果,则应当予以规制。因此,夫妻之间亦应存在性骚扰,但其存在的条件是一方对其配偶所实施的违背对方意愿的单方强制行为。然而,为了维护婚姻关系的稳定性,对不同程度的婚内性骚扰行为所施加的责任应当不同。对侵害配偶性利益所造成的后果较小的情况下,可不追究其法律责任,但应当施以道德上的否定评价,而在后果较为严重的情况下,则可依实际情况追究行为人的法律责任。
其次,关于性骚扰与调情的区别。调情是指两性间基于正常的爱慕或性吸引为了促进相互间感情发展而实施的抚摸、接吻、拥抱及带有性刺激的语言等行为。调情在其行为表现形式上与性骚扰类似,故容易引起混淆。但是,调情与性骚扰的本质区别则在于其不具备行为的单方性与强制性。调情是一种双方合意行为,行为人所实施的行为是得到了相对人明示或暗示的接受和允诺的,且相对方完全可以选择是否受行为人行为的作用。因此,如果相对方在接受行为人调情行为之后,又以此控告行为人对自己实施了性骚扰行为,则在法律上不应当予以支持。但如果双方在调情过程中,一方明确向另一方要求行为的终止,而另一方依然实施行为则构成性骚扰行为。这里可以顺带说明一下性骚扰与性贿赂、通奸的区别。如上所述,性贿赂与通奸实际上与调情类似,可认定为一种双方的合意行为,因为行为人所要求的性行为或性服务得到了相对人的接受和同意,且其行为方式的程度已经超过了性骚扰的非实质性条件,故性贿赂和通奸行为均不够成性骚扰。
最后,关于性骚扰与辅助性自行泄欲的区别。所谓行为人的辅助性自行泄欲,是指行为人通过借助他人的毛发、服饰、画像和相片等物品而自行得到性欲满足的行为。因此,该种行为不具有对他人性利益的侵害及社会的危害性。然而,行为人的辅助性自行泄欲行为如果不对他人作用,即不为他人所知晓或看见,其行为只能构成对他人财产的侵犯。但如果该行为被物品所有人知晓或看见,能否对其构成性骚扰呢?根据前述的性骚扰的构成要件,辅助性自行泄欲当然的排除对他人身体利益的侵害,也同样不存在对他人与性有关的精神利益的侵害。这是因为,辅助性自行泄欲并不强制物品所有人受其行为之作用,而仅仅是非法侵害了物品所有人的物品占有权,物品所有人完全可以避免行为人泄欲行为对其所造成的影响而依法恢复其对物的占有权。此外,行为人行为对象仅为他人的物品而非人,因而不具备性骚扰行为对象为特定人的条件。
四、我国性骚扰之立法建构
性骚扰在立法中予以规制最早出现在美国,如前述的美国公平就业机会委员会1980年就性骚扰行为而制定的专门法规便得到了广泛的承认。此外,澳大利亚、加拿大、法国、比利时、瑞典、西班牙、日本、香港等国家和地区在法律中也明确规定了性骚扰属于应予禁止的非法行为。对于严重的性骚扰行为,有的国家如加拿大、法国还将其规定为妨害风化罪,西班牙等国将其归入侵犯性自由罪。联合国同样很关注妇女性骚扰问题,为了保障妇女权利,联合国通过了有关保护妇女权利的18项公约和5项宣言。其中1993年通过的《消除对妇女暴力行为宣言》规定,对妇女造成或可能造成身心上的伤害或痛苦的任何基于性别的暴力行为,包括威胁进行这类行为、胁迫或任意剥夺自由,不论发生在公共工作场所还是生活中的行为均属对妇女的暴力行为。《宣言》第二条第1款明确将在工作场所、教育机构和其他场所的性骚忧,第3项把国家纵容发生的身心方面和性方面的暴力行为均列入对妇女的暴力行为中。
我国法律目前未专门对性骚扰予以规定,但有关立法已经涉及到了这个问题,如:《中华人民共和国宪法》第35条、《中华人民共和国民法通则》第101条、《中华人民共和国妇女权益保障法》第39条、《中华人民共和国未成年人保护法》第15条、《中华人民共和国刑法》第236条、第237条及《治安管理处罚条例》第19条4款中均有相关规定。然而,我国关于性骚扰的立法现状是存在相当明显的缺陷的,对于性骚扰受害人正当权益的保护十分不利,其主要体现在:第一,对于性骚扰没有直接明确的法律界定,对该行为的法律救济途径未予以明确的规定;其次,我国现行法律、法规中均未涉及工作环境中的性骚扰问题;第三,分散的立法模式容易造成对性骚扰理解的混乱,从而为性骚扰行为的界定带来困难。
笔者认为,对于性骚扰应当进行专门立法予以规制方能解决上述问题。不容否认,制定专门调整是性骚扰的法律是一项复杂、艰巨的立法工程,而且有许多关于性骚扰在法律意义上的定性问题在学界尚未形成共识。这里,笔者将紧密联系我国国情,根据现实需要,参考世界各国先进的立法实践和经验,对性骚扰的相关立法问题进行探讨。
首先,关于性骚扰属于道德问题还是法律问题。笔者认为,性骚扰作为一类社会现象,同时也是对他人性利益的侵权行为,因此不能对其完全作出道德和法律上的归属。性骚扰的内核是对性道德的颠覆,但同时需要法律来予以规制和惩处。然而,考虑到性骚扰行为表现方式的多样性及其程度和造成的损害后果的不同,不能对所有的性骚扰行为都追究其行为人的法律责任,应当对给受害人造成一定严重程度的不利后果时方可给予行为人法律上的处罚。在这里,不妨为受害人对性骚扰可采取法律救济的底限设定一个标准,即只要受害人所患有的精神方面的疾病与行为人的性骚扰行为存在因果关系,则可追究行为人的法律责任。
次之,关于性骚扰行为所属法律关系的性质,即性骚扰应当属于民事法律关系、行政法律关系还是刑事法律关系,对于行为人的法律责任应当定性为民事责任、行政责任还是刑事责任的问题。由于性骚扰主体缺乏行政权能,且其行为性质并未体现行政权力的行使,故可轻易的排除其行政法律关系的性质。然而,就我国目前的民事及刑事立法现状来看,性骚扰行为主要是民事法律关系的调整对象,而部分严重的行为则涉及到刑事法律关系的范畴中。因此,除性骚扰中的性犯罪行为为刑事法律规范所调整外,其它行为均为民事法律关系所调整。
再次,关于性骚扰诉讼中的举证问题。这是学界所公认的性骚扰诉讼案件中普遍存在的困难。虽然性骚扰的行为人有少数在公共场所实施,其绝大对数是在较为隐蔽的或私人场所实施,且其行为所直接侵害的受害人的身体利益和精神利益难以实现有形化证明,而对于其性利益的损害与行为人的行为间存在因果关系则更加难以明确,所以如果要求受害人承担举证责任则不利于对其正当权益的保护。笔者认为,在性骚扰的诉讼实践中不妨考虑设置举证责任倒置,即要求被告承担举证责任。这就大大降低了诉讼中的举证难度,也有利于对受害人正当利益的保护。实际上,对于此类案件中的举证责任倒置并不会为被告带来多少负担,对于直接性骚扰被告只需有效的证明其与受害人所主张的受侵害的时间所处的地理位置不一致即可免责,而对于间接性骚扰,则可通过调取通话记录、邮件记录及短信记录即可揭示案情事实。然而,为了防止受害人滥用诉讼权利而对被告带来的不便,应当增加性骚扰案件的诉讼费用,即通过增加性骚扰的诉讼成本来限制受害人诉讼的无目的性和随意性。
最后,关于性骚扰的立法体例的问题。当前,世界各国存在两种做法,一是制定单行法规,如美国和我国台湾地区;而更多的国家是将性骚扰问题规定在劳动法或相关的公司法中,采取分散式立法,如法国、日本和澳大利亚等。我国学者则大多建议先在有关部门法中增设性骚扰条款,如在修改《妇女权益保障法》时可以明确针对妇女的性骚扰的定义、有权处理该问题的机构、处理该问题的基本程序、处理原则等;在制定民法典时增设有关性骚扰的条款。事实上,性骚扰行为已构成对公民诸多民事权利的侵害,但我国目前的民事立法对此类权利的保护过于原则化,应在修改时增强其可操作性;在公司法中增设有关性骚扰的条款。如规定公司的董事会和监事会等高级管理层应当对性骚扰问题设立内部检查制度及申诉程序,使所有雇员了解到性骚扰的禁止性纪律规定;在劳动法中增设有关性骚扰的条款。如规定用人单位有应当为劳动者提供平等、安全的良好劳动环境和劳动条件。用人单位应当制定禁止性骚扰的纪律规定,并设立专门的机构负责受理职工关于性骚扰的投诉请求以及调查处理等,这些内容还应在劳动合同中予以规定。最后在立法条件成熟时再出台一部专门的反性骚扰的法律 ,对本文所论述的关于性骚扰的界定、范围及相关问题予以明确的规定。

参考文献

苏玉环:《性骚扰之民法研究》,《黑龙江政法管理干部学院学报》[J],2004年第1期总第40期,第69页。