代物清偿与保证的联立分析/崔建远
作者:法律资料网
时间:2024-05-29 11:07:52
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崔建远 清华大学法学院 教授
关键词: 代物清偿 第三人履行 保证期限 合同联立 我国《合同法》第 65 条
内容提要: 代物清偿与我国《合同法》第 65 条规定的第三人履行之间存在着根本性的差异，同一项合同关系，不可能同时是代物清偿和我国《合同法》第 65 条规定的第三人履行。判断代物清偿合同是否附有条件，必须严格依据我国《合同法》第 45 条第 1 款的规定及其理论认定。代物清偿与保证可以构成合同联立。
案 情 概 况
1995年 3 月 31 日、8 月 11 日、8 月 15 日，甲银行与乙公司签订了三份有价证券回购合同，回购期限为 1 年，系场外交易，甲银行分四次交付给乙公司 4000 万元人民币。1997 年 l 月 27 日，甲银行与乙公司签订两份还款协议。第一份协议内容是：双方因回购业务，乙公司欠甲银行债务 642.218 万元；甲银行同意接收乙公司购买的丁国际租赁有限公司的“特种金融债券”627.8 万元，用以抵偿双方的债权债务；乙公司同意将剩余的 14.418 万元另行支付。第二份协议内容是：双方因回购业务，乙公司欠甲银行债务 4276.318 万元（包括以前结算时未还 14.418 万元）；甲银行同意接收乙公司购买的丙证券公司的“特种金融债券”3000 万元，用以抵偿双方的债权债务；冲抵后乙公司尚欠甲银行资金1276.318万元。两份协议还约定了利息的计算标准及冲抵后计息方法。次日，丙证券公司与乙公司和甲银行签订一份《还本付息协议书》，约定：丙证券公司欠营业部资金 3000 万元，双方同意用上述债券冲抵。营业部用此 3000 万元债券与甲银行冲抵同额的债权债务；债券期满后（债券期限 3 年，期满日为 2000 年 1 月 28 日），丙证券公司凭券将全部兑付资金 4080 万元，按期足额划至甲银行账户，造成到期兑付不能顺利进行，其责任由丙证券公司承担，甲银行不承担垫款兑付的责任，乙公司应协助甲银行做好还本付息工作。同日，乙公司与甲银行又签订了一份《补充协议》，约定：“1、乙公司应协助做好还本付息工作，即 2000 年 1 月 28 日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至甲银行账户，乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额还款的责任。2、在第 1 条的基础上，甲银行同意乙公司用丙证券公司发行的3000 万元‘特种金融债券’抵偿所欠甲银行的债务”。同年 3 月 3日，甲银行签收乙公司用于抵偿债务的“特种金融债券”3627.8 万元（其中丙证券公司发行的“特种金融债券”3000 万元整；丁国际租赁公司发行的“特种金融债券”627.8 万元）。同年 6 月 16 日，甲银行与乙公司签订一份《还款补充协议》，约定：双方就同年 1 月 28 日签订的《还款协议》进行补充，乙公司于1996年 12 月 25 日偿还甲银行资金 200 万元，扣除此笔还款，截止 1 月 28 日，乙公司尚欠甲银行1076.318万元，从 1997 年 1 月 29 日起按年利率 18%计付利息。
丁国际租赁公司、丙证券公司发行的“特种金融债券”是经中国人民银行批准发行的。2000 年 8月 2 日，A省处置地方金融风险领导小组办公室发出 A 省处金办（2000）10 号通知，A 省政府决定对A 省国际信托投资公司等八家信托、租赁公司停业整顿（包括丙证券公司、丁国际租赁公司等）。
由此导致“特种金融债券”无法兑付。于是，甲银行不再承认以该“特种金融债券”抵偿欠款，诉请乙公司偿还回购拆借资金 5156.318 万元。
如何认定“以券抵债”的法律性质及法律后果?该焦点问题涉及至少三个具体而要害的问题：其一，涉案系列还款协议约定乙公司以“特种金融债券”抵偿其对甲银行欠款债务的行为应如何定性?其二，《补充协议》中的“保证”是否构成《担保法》意义上的保证担保?其三，若构成《担保法》意义上的保证，该保证的期限多长？
判决要旨及裁判思路
应当将涉案“以券抵债”系列协议认定为附条件的“代物清偿”或第三人代为履行债务，而不宜认定为《中华人民共和国担保法》（以下简称为《担保法》）意义上的保证担保。
终审法院认为，如果将涉案《还款协议》和《还本付息协议书》约定的“以券抵债”认定为代物清偿，那么〈补充协议》第一条则是对该代物清偿特别设置的附加条件，第二条则是对这种附条件代物清偿的确认。就缔约目的而言，包括代物清偿在内的各种清偿方式均应以确保债务实现为目的，并按照有利于实现合同目的之方式履行债务。涉案《还款协议》等关于“以券抵债”之约定，体现出乙公司通过代物清偿方式清偿其对甲银行欠款债务之合同目的，而涉案《补充协议》两个条款之特别安排，则突出体现出债权人甲银行防御代物清偿方式所蕴含的债券不能兑付的法律风险和确保自身债权安全实现之缔约目的。应当看到，双方之间债务原本状态是给付金钱债务，签订“以券抵债”协议和《补充协议》之目的，应在于清偿乙公司对光大银行的欠款债务，而不是进一步损害甲银行的权益，更非意在使乙公司将来通过对“保证”一词进行表面文义解释而轻易免除责任。丙证券公司之特种金融债券虽经中国人民银行批准发行，但亦存在届期不能兑付之可能，此系债券兑付风险之所在。为防止本应由乙公司负担的债券兑付风险因“以券抵债”之债券交付而转移给甲银行，在涉案债券于 2000年 3 月 3 日交付之前，甲银行与乙公司于 2000 年 1 月 28 日签订《补充协议》，并特别强调第 2 条以第1条为基础，为“以券抵债”这种代物清偿行为设置附加生效条件，其合同目的明显在于防止兑付风险因债券交付而转移给甲银行，从而确保甲银行债权清偿之安全。因此，将涉案“以券抵债”协议以及《补充协议》的整体安排解释并认定为附条件的代物清偿，不仅符合当事人之缔约目的，而且符合《合同法》第 62 条第 4 项关于“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”之规定精神。根据《合同法》第 45 条第 1 款关于“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”之规定，尽管乙公司已实际交付债券，但由于涉案债券因发行人停业整顿而不能如期兑付，乙公司亦未按期足额划款，《补充协议》设置的代物清偿所附之生效条件未能成就，因此乙公司的原有欠款债务并未消灭，其仍应清偿原欠款债务。此外，涉案两份《还款协议》以《还本付息协议书》亦可被解释为乙公司对甲银行的欠款债务由丙证券公司通过债券兑付的方式代为履行，构成《合同法》第 65 条规定的由第三人向债权人履行债务的法律关系。涉案《补充协议》第一条之约定可谓对在第三人丙证券公司不能履行债务的情况下由债务人海口营业部继续履行欠款债务的确认。根据《合同法》第 65 条关于“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”之规定，由于作为第三人的丙证券公司未能履行约定债务，因此债务人乙公司应当向债权人甲银行承担违约责任，其欠款债务依法不能免除。
其次，本案当事人之所以会就《补充协议》第 1 条约定产生是否构成《担保法》意义上债权担保之争论，是因为该条约定中出现了“保证”一词。终审法院认为，由于语言文字本身具有多义性，因此依据《合同法》第 125 条第 1 款关于“应当按照合同所使用的词句”确定条款真意之规定，应着力于探寻合同条款之真意，而不应仅满足于对用语含义的表面解释，更不能拘泥于合同所使用之语句。因《担保法》意义上的保证担保是保证人对他人债务提供担保，故欲构成《担保法》意义上之保证担保，应以存在被担保的他人主债务为前提。在系争案件中，若要认定乙公司在《补充协议》第 1 条约定中作出的“保证”构成《担保法》意义上之保证担保，则必须认定丙证券公司向甲银行兑付债券义务属于被担保的他人主债务，进而必须认定乙公司对甲银行的欠款债务已因“以券抵债”而消灭。但如前所述，由于涉案“以券抵债”属于附条件的代物清偿或者由第三人代为履行债务，而“以券抵债”所附生效条件并未成就，第三人丙证券公司亦未履行债务，乙公司的原欠款债务并未消灭，因而无法生成保证担保中被担保的他人主债务以及相应的保证担保。故终审法院认为，原审法院关于“由于乙公司自愿承担对丙证券公司发行债券到期兑付还款的担保责任，故乙公司为丙证券公司的保证人”的认定不妥。乙公司关于其应承担一般保证责任的主张于事实和法律均无据。
最后，对于《补充协议》第 1 条约定的“保证”的界定，终审法院认为，根据《合同法》第 125 条第 1款关于“应当按照合同有关条款”确定条款真意之规定，应将系争案件中《还款协议》、《还本付息协议书》和《补充协议》的全部条款作为一个统一整体，并从各合同条款之间的总体联系上阐明当事人系争合同用语之含义。在系争案件中，由于《还款协议》和《还本付息协议书》确定了代物清偿或由第三人履行债务的法律关系，因此《补充协议》中的“保证”指向的是“以券抵债”这种代物清偿关系中替代给付物（行为）的品质，或指向的是由第三人履行债务关系中第三人的履行行为；而无论是代物清偿抑或是由第三人履行，因其清偿或履行的对象均是债务人的债务故该“保证”虽然具有担保功能，但并非担保法意义上的保证担保。具体而言：在代物清偿法律关系中，债务人的担保对象是他种替代给付标的物或行为没有瑕疵，否则债务人应当继续承担债务清偿责任。在由第三人履行债务的法律关系中，债务人的担保对象是第三人的履行行为，若第三人没有作出特定的履行或者其履行不符合合同约定，债务人构成违反担保义务而相应地承担违约责任；这种违约责任与保证人的保证责任不同，不是代第三人履行债务的责任，而是继续清偿自身债务的责任。因此，无论是代物清偿还是由第三人履行债务该债务关系与原债务人自身债务不同的仅仅是债务履行方式或者债务履行主体，而债务内容本身并未发生实质变化，债务人所担保的代物清偿或者第三人履行债务行为实质上仍是债务人自身的债务，所以系争案件中乙公司在《补充协议》第 1 条作出的“保证”或具有担保内容的承诺，实质是对其自身债务的担保，而不是对他人债务的担保。若因涉案《补充协议》中出现“保证”用语就将其认定为担保法意义上的保证担保，将使本案陷入该保证是一般保证抑或是连带保证、保证期间是约定不明还是没有约定、以及相应的保证期间是 6 个月还是 2 年之争论，并进而可能得出本应清偿自身欠款债务的乙公司最后因《补充协议》出现“保证”一词而免贵的法律逻辑演绎结论。这种逻辑推演结论不仅与债权人甲银行同意接受债务人乙公司“以券抵债”的合同目的相悖，而且与甲银行同时缔结《补充协议》并在该协议中特别为“以券抵债”设置前提基础和生效条件的缔约目的相悖，更与《合同法》第 125 条关于“应当按照诚实信用原则”确定合同条款真意的规定精神相悖。故原审法院关于“因双方对保证方式没有约定，根据担保法第十九条的规定，应认定乙公司承担连带保证责任”以及“严格按照合同文义，因双方该约定无法实际操作，应视为双方对保证期限约定不明。依照《担保法》司法解释第32 条第 2 项的规定，乙公司承担担保责任的期限为二年”的法律认定和法律适用不妥，终审法院予以纠正；但其判决乙公司承担清偿责任的结果正确，终审法院予以维持。乙公司关于其因保证期间已过而免贵的主张于事实无据，终审法院不予支持。
评 释
一、关于系争代物清偿合同是否附生效条件（停止条件）
（一）终审法院的判决书没有否认如下事实和法律关系，并且在许多方面予以认定：
1.乙公司和甲银行于 1997 年 1 月 7 日签订的《还款协议》第 5 条关于“甲银行同意接收乙公司购买的丙证券公司经人行批准发行的特种金融债券3000 万元用于抵偿双方的债权与债务”的约定，构成了代物清偿合同。
当然，准确地说，由于代物清偿合同是实践（要物）合同，1997 年 1 月 7 日签订《还款协议》时尚未交付特种金融债券，双方之间成立的是以物抵债合同，乙公司于 1997 年 3 月 3 日向甲银行交付3627.8 万元特种金融债券时，代物清偿合同成立。由于我国现行法律对以物抵债合同和代物清偿合同均未设置相应的规范，它们都是无名合同，我们不宜照抄德国、日本和我国台湾地区关于未交付标的物代物清偿合同即不成立的民法及其理论，而应同时承认以物抵债合同与代物清偿合同，在未交付标的物时作为以物抵债合同处理，而不作为代物清偿合同处理。[1]
在没有其他要求的情况下，系争代物清偿合同成立，也就生效了（《合同法》第 44 条第 1 款）。
2.三方于 1997 年 1 月 28 日签订的《还本付息协议书》，只是对上述代物清偿合同内容的进一步确认和细化，没有变更。换句话说，系争代物清偿合同没有因此而受影响。
3.双方于 1997 年 1 月 28 日签订的《补充协议》反映了如下内容：（1）甲银行与乙公司签订代物清偿合同的动机，也是基础，即该协议第 1 条所说的“乙公司应协助做好还本付息工作，即 2000 年元月 28 日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时，乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任。”该动机、基础在双方签订的《还款协议》及其第 5 条约定的代物清偿合同文本上没有作为合同条款出现，现在作为了合同条款。（2）继续承认代物清偿合同（《补充协议》第 2 条）。（3）至于《补充协议》是否使得《还款协议》及其第 5 条约定的代物清偿合同变更为附生效条件（传统民法学说称之为附停止条件，中国民法著作多称之为附延缓条件，下同）的合同，终审法院的判决书持肯定态度。
4.对于系争《补充协议》第 1 条和第 2 条之间的关系，终审法院的判决书理解为，第 2 条确认此前已经成立的代物清偿合同，第1条是对代物清偿合同特别设置的附加条件。该附加条件属于《合同法》（以下简称为《合同法》）第 45 条第 1 款规定的附生效条件。
值得注意的是，终审法院的判决书代替当事人修改了该附生效条件的内容，将“乙公司应协助做好还本付息工作，即2000年元月 28 日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时，乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”，修改为“涉案债券因发行人停业整顿而不能如期兑付，乙公司亦未按期足额划款”。
（二）批评意见
1《.补充协议》第 1 条关于“乙公司应协助做好还本付息工作，即 2000 年 1 月 28 日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时，乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”的约定，不符合《合同法》第 45 条第 1 款规定的附生效条件。如此断言的根据有六：其一，《补充协议》第 2 条写得清清楚楚“：在第 1 条的基础上”，甲银行同意乙公司以丙证券公司发行的3000 万特种金融债券抵偿乙公司欠甲银行的债务。所谓“在第 1 条的基础上”，就是没有《补充协议》第 1 条约定的内容及其法律效果，甲银行就不同意以物抵债，就没有以物抵债合同，自 1997 年 3 月 3 日交付特种金融债券后成为代物清偿合同。这表明了《补充协议》第 1 条约定的内容及其法律效果是原因，签订以物抵债合同是结果。没有原因不会有结果，两者是前因后果的关系。也可以说两者是前提和结果的关系，第 1 条规定的内容及其法律效果是前提，第 2 条规定的以物抵债是结果。而《合同法》第 45 条第 1款规定的附生效条件，是该生效条件与合同一同产生.准确地说，该生效条件就是该合同的组成部分，或曰该合同的附款，[2]不存在先有生效条件，后来才产生附生效条件合同的因果关系。在附生效条件的合同场合，生效条件与附生效条件合同之间的关系是，生效条件限制合同的效力，而非欠缺生效条件即无合同。由此看出，系争代物清偿合同不同于《合同法》第 45 条第 1 款规定的附生效条件及其合同。其二，《合同法》第 45 条第 1 款规定的附生效条件，是限制合同效力的，通说认为是限制合同生效的，即该条件不成就，合同就不生效。笔者的看法是，限制合同履行效力的，即条件不成就，合同债务就可以不履行，债权人请求履行，债务人有权抗辩，不构成违约。[3]终审法院的判决书将系争代物清偿合同认定为附生效条件的代物清偿合同，其错误十分明显。退一步说，即使按照附生效条件合同的通说，称系争代物清偿合同附生效条件，也不正确，因为系争《补充协议》第 1 条约定的内容及其法律效果，显然没有限制系争代物清偿合同的效力，因为它通篇都没有“只有……合同才生效”，或“只有……合同才开始履行”之类的表述。事实恰恰相反，自 1997 年 3 月 3 日乙公司将涉案特种金融债券交付给甲银行以后，系争代物清偿合同已经生效且履行完毕了。其三，附生效条件合同中的生效条件，必须是当事人的意思表示，是对合同及其效力进行限制的意思表示，是合同内容的构成部分，而非合同内容以外的客观事实。这里所谓合同内容以外的客观事实，包括法律已经规定的合同生效的条件。例如，《中外合资经营企业法实施条例》（2001 年）第 20 条规定“：合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续”（第 1 款）。“合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权”（第 2 款）。“合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠”（第 3 款）。“违反上述规定的，其转让无效”（第 4 款）。该条规定的涉外股权转让合同以审批机构的批准为有效要件，就属于法定条件。系争《补充协议》第 1 条约定的是乙公司在一定条件下（2000年元月 28 日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户）保证承担法律责任。保证承担法律责任是法律规定的责任类型，属于法定条件。而所谓法定条件不属于附生效条件合同中的条件，[4]不适用《合同法》第 45 条第 1 款的规定。法定条件场合，合同的效力完全依据法律的规定，不适用附生效条件合同的规定。境外判例及学说认为法定条件为假装条件，或曰非真正条件，与无条件同。[5]其四，作为附生效条件合同中的附生效条件，必须是“成就不成就不确定的客观事实”，而系争《补充协议》第 1 条约定的内容是“已经确定成就的事实”，而非“成就不成就不确定的客观事实”。之所以如此认定，是因为“2000 年元月 28 日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080万元划至乙方账户时，乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”一句话中，主语是乙公司，谓语是保证无条件承担，宾语是给甲银行按期足额划款的责任。显然，重心在乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任，而乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任是确定的，而非不确定。就是说，这里不存在成就与否不确定的问题。因此，系争《补充协议》第 1 条约定的内容不符合《合同法》第 45 条第 1 款规定的附生效条件。其五，将系争《补充协议》第 1 条约定的内容作为附生效条件，将系争代物清偿合同作为附生效条件的合同，也不符合事实。众所周知，代物清偿合同是实践合同，自交付标的物时合同成立，同时即生效并履行完毕。[6]具体到本案，自 1997 年 3 月 3 日乙公司交付 3627.8万元特种金融债券给甲银行之日开始，代物清偿合同成立、生效、履行完毕。涉案特种金融债券的权益及风险全部归持有人承受，乙公司的债务归于消灭。面对此情此景，还说什么代物清偿合同尚未生效，岂不自欺欺人！其六，从本质属性方面看，代物清偿合同并非一律排斥附生效条件（附停止条件），有学说认为，如合同约定“当 2010 年 6 月 6 日届至而未清偿，抵债之物，抵债之物的所有权自动转归债权人”，该代物清偿合同即为附生效条件（附停止条件）的合同。只不过该抵债之物为该债权设立的质权或抵押权的标的物时，该约定因违返法律禁止流质或流押的强制性规定而归于无效。[7]分析其义，所附条件为限制抵债之物所有权移转的时间效力，而抵债之物所有权移转属于代物清偿合同的内容（效力）。可是，系争案件所约定的“乙公司应协助做好还本付息工作，即 2000 年元月 28 日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时，乙公司保证无条件承担给乙方按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时，乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”，不停止系争合同的效力，不是限制系争合同的内容（效力），仅仅是产生“乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”。一句话，不符合代物清偿合同所附生效条件（附停止条件）的规格。
关键词: 代物清偿 第三人履行 保证期限 合同联立 我国《合同法》第 65 条
内容提要: 代物清偿与我国《合同法》第 65 条规定的第三人履行之间存在着根本性的差异，同一项合同关系，不可能同时是代物清偿和我国《合同法》第 65 条规定的第三人履行。判断代物清偿合同是否附有条件，必须严格依据我国《合同法》第 45 条第 1 款的规定及其理论认定。代物清偿与保证可以构成合同联立。
案 情 概 况
1995年 3 月 31 日、8 月 11 日、8 月 15 日，甲银行与乙公司签订了三份有价证券回购合同，回购期限为 1 年，系场外交易，甲银行分四次交付给乙公司 4000 万元人民币。1997 年 l 月 27 日，甲银行与乙公司签订两份还款协议。第一份协议内容是：双方因回购业务，乙公司欠甲银行债务 642.218 万元；甲银行同意接收乙公司购买的丁国际租赁有限公司的“特种金融债券”627.8 万元，用以抵偿双方的债权债务；乙公司同意将剩余的 14.418 万元另行支付。第二份协议内容是：双方因回购业务，乙公司欠甲银行债务 4276.318 万元（包括以前结算时未还 14.418 万元）；甲银行同意接收乙公司购买的丙证券公司的“特种金融债券”3000 万元，用以抵偿双方的债权债务；冲抵后乙公司尚欠甲银行资金1276.318万元。两份协议还约定了利息的计算标准及冲抵后计息方法。次日，丙证券公司与乙公司和甲银行签订一份《还本付息协议书》，约定：丙证券公司欠营业部资金 3000 万元，双方同意用上述债券冲抵。营业部用此 3000 万元债券与甲银行冲抵同额的债权债务；债券期满后（债券期限 3 年，期满日为 2000 年 1 月 28 日），丙证券公司凭券将全部兑付资金 4080 万元，按期足额划至甲银行账户，造成到期兑付不能顺利进行，其责任由丙证券公司承担，甲银行不承担垫款兑付的责任，乙公司应协助甲银行做好还本付息工作。同日，乙公司与甲银行又签订了一份《补充协议》，约定：“1、乙公司应协助做好还本付息工作，即 2000 年 1 月 28 日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至甲银行账户，乙公司保证无条件承担给甲银行按期足额还款的责任。2、在第 1 条的基础上，甲银行同意乙公司用丙证券公司发行的3000 万元‘特种金融债券’抵偿所欠甲银行的债务”。同年 3 月 3日，甲银行签收乙公司用于抵偿债务的“特种金融债券”3627.8 万元（其中丙证券公司发行的“特种金融债券”3000 万元整；丁国际租赁公司发行的“特种金融债券”627.8 万元）。同年 6 月 16 日，甲银行与乙公司签订一份《还款补充协议》，约定：双方就同年 1 月 28 日签订的《还款协议》进行补充，乙公司于1996年 12 月 25 日偿还甲银行资金 200 万元，扣除此笔还款，截止 1 月 28 日，乙公司尚欠甲银行1076.318万元，从 1997 年 1 月 29 日起按年利率 18%计付利息。
丁国际租赁公司、丙证券公司发行的“特种金融债券”是经中国人民银行批准发行的。2000 年 8月 2 日，A省处置地方金融风险领导小组办公室发出 A 省处金办（2000）10 号通知，A 省政府决定对A 省国际信托投资公司等八家信托、租赁公司停业整顿（包括丙证券公司、丁国际租赁公司等）。
由此导致“特种金融债券”无法兑付。于是，甲银行不再承认以该“特种金融债券”抵偿欠款，诉请乙公司偿还回购拆借资金 5156.318 万元。
如何认定“以券抵债”的法律性质及法律后果?该焦点问题涉及至少三个具体而要害的问题：其一，涉案系列还款协议约定乙公司以“特种金融债券”抵偿其对甲银行欠款债务的行为应如何定性?其二，《补充协议》中的“保证”是否构成《担保法》意义上的保证担保?其三，若构成《担保法》意义上的保证，该保证的期限多长？
判决要旨及裁判思路
应当将涉案“以券抵债”系列协议认定为附条件的“代物清偿”或第三人代为履行债务，而不宜认定为《中华人民共和国担保法》（以下简称为《担保法》）意义上的保证担保。
终审法院认为，如果将涉案《还款协议》和《还本付息协议书》约定的“以券抵债”认定为代物清偿，那么〈补充协议》第一条则是对该代物清偿特别设置的附加条件，第二条则是对这种附条件代物清偿的确认。就缔约目的而言，包括代物清偿在内的各种清偿方式均应以确保债务实现为目的，并按照有利于实现合同目的之方式履行债务。涉案《还款协议》等关于“以券抵债”之约定，体现出乙公司通过代物清偿方式清偿其对甲银行欠款债务之合同目的，而涉案《补充协议》两个条款之特别安排，则突出体现出债权人甲银行防御代物清偿方式所蕴含的债券不能兑付的法律风险和确保自身债权安全实现之缔约目的。应当看到，双方之间债务原本状态是给付金钱债务，签订“以券抵债”协议和《补充协议》之目的，应在于清偿乙公司对光大银行的欠款债务，而不是进一步损害甲银行的权益，更非意在使乙公司将来通过对“保证”一词进行表面文义解释而轻易免除责任。丙证券公司之特种金融债券虽经中国人民银行批准发行，但亦存在届期不能兑付之可能，此系债券兑付风险之所在。为防止本应由乙公司负担的债券兑付风险因“以券抵债”之债券交付而转移给甲银行，在涉案债券于 2000年 3 月 3 日交付之前，甲银行与乙公司于 2000 年 1 月 28 日签订《补充协议》，并特别强调第 2 条以第1条为基础，为“以券抵债”这种代物清偿行为设置附加生效条件，其合同目的明显在于防止兑付风险因债券交付而转移给甲银行，从而确保甲银行债权清偿之安全。因此，将涉案“以券抵债”协议以及《补充协议》的整体安排解释并认定为附条件的代物清偿，不仅符合当事人之缔约目的，而且符合《合同法》第 62 条第 4 项关于“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”之规定精神。根据《合同法》第 45 条第 1 款关于“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”之规定，尽管乙公司已实际交付债券，但由于涉案债券因发行人停业整顿而不能如期兑付，乙公司亦未按期足额划款，《补充协议》设置的代物清偿所附之生效条件未能成就，因此乙公司的原有欠款债务并未消灭，其仍应清偿原欠款债务。此外，涉案两份《还款协议》以《还本付息协议书》亦可被解释为乙公司对甲银行的欠款债务由丙证券公司通过债券兑付的方式代为履行，构成《合同法》第 65 条规定的由第三人向债权人履行债务的法律关系。涉案《补充协议》第一条之约定可谓对在第三人丙证券公司不能履行债务的情况下由债务人海口营业部继续履行欠款债务的确认。根据《合同法》第 65 条关于“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”之规定，由于作为第三人的丙证券公司未能履行约定债务，因此债务人乙公司应当向债权人甲银行承担违约责任，其欠款债务依法不能免除。
其次，本案当事人之所以会就《补充协议》第 1 条约定产生是否构成《担保法》意义上债权担保之争论，是因为该条约定中出现了“保证”一词。终审法院认为，由于语言文字本身具有多义性，因此依据《合同法》第 125 条第 1 款关于“应当按照合同所使用的词句”确定条款真意之规定，应着力于探寻合同条款之真意，而不应仅满足于对用语含义的表面解释，更不能拘泥于合同所使用之语句。因《担保法》意义上的保证担保是保证人对他人债务提供担保，故欲构成《担保法》意义上之保证担保，应以存在被担保的他人主债务为前提。在系争案件中，若要认定乙公司在《补充协议》第 1 条约定中作出的“保证”构成《担保法》意义上之保证担保，则必须认定丙证券公司向甲银行兑付债券义务属于被担保的他人主债务，进而必须认定乙公司对甲银行的欠款债务已因“以券抵债”而消灭。但如前所述，由于涉案“以券抵债”属于附条件的代物清偿或者由第三人代为履行债务，而“以券抵债”所附生效条件并未成就，第三人丙证券公司亦未履行债务，乙公司的原欠款债务并未消灭，因而无法生成保证担保中被担保的他人主债务以及相应的保证担保。故终审法院认为，原审法院关于“由于乙公司自愿承担对丙证券公司发行债券到期兑付还款的担保责任，故乙公司为丙证券公司的保证人”的认定不妥。乙公司关于其应承担一般保证责任的主张于事实和法律均无据。
最后，对于《补充协议》第 1 条约定的“保证”的界定，终审法院认为，根据《合同法》第 125 条第 1款关于“应当按照合同有关条款”确定条款真意之规定，应将系争案件中《还款协议》、《还本付息协议书》和《补充协议》的全部条款作为一个统一整体，并从各合同条款之间的总体联系上阐明当事人系争合同用语之含义。在系争案件中，由于《还款协议》和《还本付息协议书》确定了代物清偿或由第三人履行债务的法律关系，因此《补充协议》中的“保证”指向的是“以券抵债”这种代物清偿关系中替代给付物（行为）的品质，或指向的是由第三人履行债务关系中第三人的履行行为；而无论是代物清偿抑或是由第三人履行，因其清偿或履行的对象均是债务人的债务故该“保证”虽然具有担保功能，但并非担保法意义上的保证担保。具体而言：在代物清偿法律关系中，债务人的担保对象是他种替代给付标的物或行为没有瑕疵，否则债务人应当继续承担债务清偿责任。在由第三人履行债务的法律关系中，债务人的担保对象是第三人的履行行为，若第三人没有作出特定的履行或者其履行不符合合同约定，债务人构成违反担保义务而相应地承担违约责任；这种违约责任与保证人的保证责任不同，不是代第三人履行债务的责任，而是继续清偿自身债务的责任。因此，无论是代物清偿还是由第三人履行债务该债务关系与原债务人自身债务不同的仅仅是债务履行方式或者债务履行主体，而债务内容本身并未发生实质变化，债务人所担保的代物清偿或者第三人履行债务行为实质上仍是债务人自身的债务，所以系争案件中乙公司在《补充协议》第 1 条作出的“保证”或具有担保内容的承诺，实质是对其自身债务的担保，而不是对他人债务的担保。若因涉案《补充协议》中出现“保证”用语就将其认定为担保法意义上的保证担保，将使本案陷入该保证是一般保证抑或是连带保证、保证期间是约定不明还是没有约定、以及相应的保证期间是 6 个月还是 2 年之争论，并进而可能得出本应清偿自身欠款债务的乙公司最后因《补充协议》出现“保证”一词而免贵的法律逻辑演绎结论。这种逻辑推演结论不仅与债权人甲银行同意接受债务人乙公司“以券抵债”的合同目的相悖，而且与甲银行同时缔结《补充协议》并在该协议中特别为“以券抵债”设置前提基础和生效条件的缔约目的相悖，更与《合同法》第 125 条关于“应当按照诚实信用原则”确定合同条款真意的规定精神相悖。故原审法院关于“因双方对保证方式没有约定，根据担保法第十九条的规定，应认定乙公司承担连带保证责任”以及“严格按照合同文义，因双方该约定无法实际操作，应视为双方对保证期限约定不明。依照《担保法》司法解释第32 条第 2 项的规定，乙公司承担担保责任的期限为二年”的法律认定和法律适用不妥，终审法院予以纠正；但其判决乙公司承担清偿责任的结果正确，终审法院予以维持。乙公司关于其因保证期间已过而免贵的主张于事实无据，终审法院不予支持。
评 释
一、关于系争代物清偿合同是否附生效条件（停止条件）
（一）终审法院的判决书没有否认如下事实和法律关系，并且在许多方面予以认定：
1.乙公司和甲银行于 1997 年 1 月 7 日签订的《还款协议》第 5 条关于“甲银行同意接收乙公司购买的丙证券公司经人行批准发行的特种金融债券3000 万元用于抵偿双方的债权与债务”的约定，构成了代物清偿合同。
当然，准确地说，由于代物清偿合同是实践（要物）合同，1997 年 1 月 7 日签订《还款协议》时尚未交付特种金融债券，双方之间成立的是以物抵债合同，乙公司于 1997 年 3 月 3 日向甲银行交付3627.8 万元特种金融债券时，代物清偿合同成立。由于我国现行法律对以物抵债合同和代物清偿合同均未设置相应的规范，它们都是无名合同，我们不宜照抄德国、日本和我国台湾地区关于未交付标的物代物清偿合同即不成立的民法及其理论，而应同时承认以物抵债合同与代物清偿合同，在未交付标的物时作为以物抵债合同处理，而不作为代物清偿合同处理。[1]
在没有其他要求的情况下，系争代物清偿合同成立，也就生效了（《合同法》第 44 条第 1 款）。
2.三方于 1997 年 1 月 28 日签订的《还本付息协议书》，只是对上述代物清偿合同内容的进一步确认和细化，没有变更。换句话说，系争代物清偿合同没有因此而受影响。
3.双方于 1997 年 1 月 28 日签订的《补充协议》反映了如下内容：（1）甲银行与乙公司签订代物清偿合同的动机，也是基础，即该协议第 1 条所说的“乙公司应协助做好还本付息工作，即 2000 年元月 28 日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时，乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任。”该动机、基础在双方签订的《还款协议》及其第 5 条约定的代物清偿合同文本上没有作为合同条款出现，现在作为了合同条款。（2）继续承认代物清偿合同（《补充协议》第 2 条）。（3）至于《补充协议》是否使得《还款协议》及其第 5 条约定的代物清偿合同变更为附生效条件（传统民法学说称之为附停止条件，中国民法著作多称之为附延缓条件，下同）的合同，终审法院的判决书持肯定态度。
4.对于系争《补充协议》第 1 条和第 2 条之间的关系，终审法院的判决书理解为，第 2 条确认此前已经成立的代物清偿合同，第1条是对代物清偿合同特别设置的附加条件。该附加条件属于《合同法》（以下简称为《合同法》）第 45 条第 1 款规定的附生效条件。
值得注意的是，终审法院的判决书代替当事人修改了该附生效条件的内容，将“乙公司应协助做好还本付息工作，即2000年元月 28 日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时，乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”，修改为“涉案债券因发行人停业整顿而不能如期兑付，乙公司亦未按期足额划款”。
（二）批评意见
1《.补充协议》第 1 条关于“乙公司应协助做好还本付息工作，即 2000 年 1 月 28 日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时，乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”的约定，不符合《合同法》第 45 条第 1 款规定的附生效条件。如此断言的根据有六：其一，《补充协议》第 2 条写得清清楚楚“：在第 1 条的基础上”，甲银行同意乙公司以丙证券公司发行的3000 万特种金融债券抵偿乙公司欠甲银行的债务。所谓“在第 1 条的基础上”，就是没有《补充协议》第 1 条约定的内容及其法律效果，甲银行就不同意以物抵债，就没有以物抵债合同，自 1997 年 3 月 3 日交付特种金融债券后成为代物清偿合同。这表明了《补充协议》第 1 条约定的内容及其法律效果是原因，签订以物抵债合同是结果。没有原因不会有结果，两者是前因后果的关系。也可以说两者是前提和结果的关系，第 1 条规定的内容及其法律效果是前提，第 2 条规定的以物抵债是结果。而《合同法》第 45 条第 1款规定的附生效条件，是该生效条件与合同一同产生.准确地说，该生效条件就是该合同的组成部分，或曰该合同的附款，[2]不存在先有生效条件，后来才产生附生效条件合同的因果关系。在附生效条件的合同场合，生效条件与附生效条件合同之间的关系是，生效条件限制合同的效力，而非欠缺生效条件即无合同。由此看出，系争代物清偿合同不同于《合同法》第 45 条第 1 款规定的附生效条件及其合同。其二，《合同法》第 45 条第 1 款规定的附生效条件，是限制合同效力的，通说认为是限制合同生效的，即该条件不成就，合同就不生效。笔者的看法是，限制合同履行效力的，即条件不成就，合同债务就可以不履行，债权人请求履行，债务人有权抗辩，不构成违约。[3]终审法院的判决书将系争代物清偿合同认定为附生效条件的代物清偿合同，其错误十分明显。退一步说，即使按照附生效条件合同的通说，称系争代物清偿合同附生效条件，也不正确，因为系争《补充协议》第 1 条约定的内容及其法律效果，显然没有限制系争代物清偿合同的效力，因为它通篇都没有“只有……合同才生效”，或“只有……合同才开始履行”之类的表述。事实恰恰相反，自 1997 年 3 月 3 日乙公司将涉案特种金融债券交付给甲银行以后，系争代物清偿合同已经生效且履行完毕了。其三，附生效条件合同中的生效条件，必须是当事人的意思表示，是对合同及其效力进行限制的意思表示，是合同内容的构成部分，而非合同内容以外的客观事实。这里所谓合同内容以外的客观事实，包括法律已经规定的合同生效的条件。例如，《中外合资经营企业法实施条例》（2001 年）第 20 条规定“：合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续”（第 1 款）。“合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权”（第 2 款）。“合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠”（第 3 款）。“违反上述规定的，其转让无效”（第 4 款）。该条规定的涉外股权转让合同以审批机构的批准为有效要件，就属于法定条件。系争《补充协议》第 1 条约定的是乙公司在一定条件下（2000年元月 28 日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户）保证承担法律责任。保证承担法律责任是法律规定的责任类型，属于法定条件。而所谓法定条件不属于附生效条件合同中的条件，[4]不适用《合同法》第 45 条第 1 款的规定。法定条件场合，合同的效力完全依据法律的规定，不适用附生效条件合同的规定。境外判例及学说认为法定条件为假装条件，或曰非真正条件，与无条件同。[5]其四，作为附生效条件合同中的附生效条件，必须是“成就不成就不确定的客观事实”，而系争《补充协议》第 1 条约定的内容是“已经确定成就的事实”，而非“成就不成就不确定的客观事实”。之所以如此认定，是因为“2000 年元月 28 日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080万元划至乙方账户时，乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”一句话中，主语是乙公司，谓语是保证无条件承担，宾语是给甲银行按期足额划款的责任。显然，重心在乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任，而乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任是确定的，而非不确定。就是说，这里不存在成就与否不确定的问题。因此，系争《补充协议》第 1 条约定的内容不符合《合同法》第 45 条第 1 款规定的附生效条件。其五，将系争《补充协议》第 1 条约定的内容作为附生效条件，将系争代物清偿合同作为附生效条件的合同，也不符合事实。众所周知，代物清偿合同是实践合同，自交付标的物时合同成立，同时即生效并履行完毕。[6]具体到本案，自 1997 年 3 月 3 日乙公司交付 3627.8万元特种金融债券给甲银行之日开始，代物清偿合同成立、生效、履行完毕。涉案特种金融债券的权益及风险全部归持有人承受，乙公司的债务归于消灭。面对此情此景，还说什么代物清偿合同尚未生效，岂不自欺欺人！其六，从本质属性方面看，代物清偿合同并非一律排斥附生效条件（附停止条件），有学说认为，如合同约定“当 2010 年 6 月 6 日届至而未清偿，抵债之物，抵债之物的所有权自动转归债权人”，该代物清偿合同即为附生效条件（附停止条件）的合同。只不过该抵债之物为该债权设立的质权或抵押权的标的物时，该约定因违返法律禁止流质或流押的强制性规定而归于无效。[7]分析其义，所附条件为限制抵债之物所有权移转的时间效力，而抵债之物所有权移转属于代物清偿合同的内容（效力）。可是，系争案件所约定的“乙公司应协助做好还本付息工作，即 2000 年元月 28 日，如丙证券公司不能按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时，乙公司保证无条件承担给乙方按期足额将全部兑付资金 4080 万元划至乙方账户时，乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”，不停止系争合同的效力，不是限制系争合同的内容（效力），仅仅是产生“乙公司保证无条件承担给乙方按期足额划款的责任”。一句话，不符合代物清偿合同所附生效条件（附停止条件）的规格。
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