四川省德阳市人民政府办公室


德阳市人民政府办公室关于印发《德阳市科技型中小企业创业投资补助资金管理办法（暂行）》的通知



各县（市、区）政府、德阳经济技术开发区管委会，市级有关部门：

《德阳市科技型中小企业创业投资补助资金管理办法（暂行）》已经市政府六届七十九次常务会议审议通过，现印发你们，请遵照执行。



　 二○一一年八月八日　

　　　

德阳市科技型中小企业创业投资补助资金

管理办法（暂行）



第一章　总　则

第一条　为贯彻落实《四川省政府关于促进高新技术产业发展的投融资政策与服务若干意见》（川府函[2008]336号）、《德阳市委、市政府关于增强自主创新能力，建设创新型城市的意见》（德委发[2011]8号）精神，促进科技型中小企业又好又快发展，市政府决定设立科技型中小企业创业投资补助资金（以下简称补助资金），为规范补助资金运作和管理，特制定本办法。

第二条　补助资金的来源为市级财政预算安排、所支持的创业投资机构回收的资金、社会捐赠的资金。

第三条　补助资金专项用于引导创业投资机构向初创期科技型中小企业投资以及鼓励引导创业投资机构、银行和担保机构等向科技型中小企业积极开展投融资服务；资助创业服务机构的创业服务活动；资助高层次人才创新创业项目。

第四条　补助资金按照项目选择市场化、资金使用公共化、提供服务专业化的原则运作。

第五条　补助资金的补助方式为风险投资补助、投资保障、科技贷款贴息和贷款担保费补助、创业服务补助、创业项目资助。

第六条　补助资金由市财政局、市科技和知识产权局共同管理。

第二章 支持对象

第七条　补助资金的支持对象为：

（一）在本市境内从事创业投资的创业投资企业、创业投资管理企业（以下统称创业投资机构）；

（二）在本市境内登记注册并从事创业服务活动的创业服务机构；

（三）来本市创办企业的国内外高层次人才创新创业项目；

（四）在本市境内登记注册科技型中小企业。

第八条　本办法所称的创业投资企业，是指具有融资和投资功能，主要从事创业投资活动的公司制企业或有限合伙制企业。申请补助资金支持的创业投资企业应当具备下列条件：

（一）经工商行政管理部门登记；

（二）实收资本（或出资额）在5000万元人民币以上，或者出资人首期出资在1500万元人民币以上，且承诺在注册后5年内总出资额达到5000万元人民币以上，所有投资者以货币形式出资；

（三）有明确的投资领域，并对科技型中小企业投资累计2500万元以上；

（四）有至少3名具备5年以上风险投资或相关业务经验的专职高级管理人员；

（五）管理和运作规范，具有严格合理的投资决策程序和风险控制机制；

（六）严格执行国家企业财务、会计制度规定，有健全的内部财务管理制度和会计核算办法；

（七）不投资于流动性证券、期货、房地产业以及国家政策限制类行业。

第九条　本办法所称的创业投资管理企业，是指由职业投资管理人组建的为投资者提供投资管理服务的公司制企业或有限合伙制企业。申请补助资金支持的创业投资管理企业应具备下列条件：

（一）符合本办法第八条第（一）、第（四）、第（五）、第（六）项条件；

（二）实收资本（或出资额）在50万元人民币以上；

（三）管理的创业资本在2500万元人民币以上。

第十条　本办法所称的创业服务机构，是指以提高中小企业技术创新能力、促进科技成果转化、培养高新技术企业为宗旨的科技企业孵化器（高新技术创业服务中心）、科技服务机构。申请补助资金支持的创业服务机构需具备以下条件：

（一）取得本市企业或事业法人资格；

（二）管理规范，服务功能强，具备为企业提供资金、信息、咨询、市场、培训、技术开发与交流、国际合作等多方面服务的能力；

（三）正在服务的初创期科技型中小企业的数量应不低于3家（以签订的《服务协议为准》）。

第十一条　本办法所称的高层次人才创新创业项目，是指符合我市产业发展方向的创新创业项目。申请补助资金支持的高层次人才创新创业项目应具备以下条件：

（一）在本市境内登记注册，并具有独立企业法人资格；

（二）符合德阳市高层次创新创业人才引进相关政策；

（三）项目须符合我市重点支持的高新技术领域。

第十二条　本办法所称的科技型中小企业，是指主要从事高新技术产品研究、开发、生产和服务的非上市公司（初创期科技型中小企业指成立期限在5年以内的非上市公司）。申请补助资金支持的科技型中小企业，应当具备下列条件：

（一）具有企业法人资格；

（二）具有大专以上学历的科技人员占职工总数的比例在30%以上，直接从事研究开发的科技人员占职工总数比例在10%以上；每年用于高新技术研究开发的经费占销售额的3%以上。

（三）企业规模执行国家中小企业划型标准。

第三章　风险补助

第十三条　风险补助是指补助资金对已投资于初创期科技型中小企业的创业投资机构予以一定的补助。

第十四条　创业投资机构在完成投资后，可以申请风险补助。

第十五条　补助资金按照最高不超过创业投资机构实际投资额的5%给予风险补助，补助金额最高不超过100万元人民币。风险补助金用于弥补创业投资损失。

第四章　投资保障

第十六条　投资保障是指创业投资机构将正在进行高新技术研发、有投资潜力的初创期科技型中小企业确定为“辅导企业”并实施投资后，补助资金对“辅导企业”进行补助。

第十七条　创业投资机构实施投资后，创业投资机构与“辅导企业”可以共同申请投资补助。补助资金可以根据情况，给予“辅导企业”最高不超过100万元人民币的投资后补助。补助资金主要用于补助“辅导企业”高新技术产品产业化的费用支出。

第十八条　其经费使用参照“德阳市重点科技计划项目管理暂行办法”规定执行。

第五章　科技贷款贴息

第十九条　科技贷款贴息是指补助资金对取得银行科技项目贷款的科技型中小企业给予一定的利息补贴。

第二十条　科技型中小企业与银行签订科技项目贷款合同后，可以申请科技贷款贴息。

第二十一条　科技贷款贴息按照最高不超过科技型中小企业实际付息额的50%，同一项目贴息时间不超过3年，贴息总额最高不超过100万元。科技贷款贴息用于补助科技型中小企业的利息支出。

第六章　贷款担保费补助

第二十二条　贷款担保费补助是指补助资金对通过担保取得银行科技项目贷款的科技型中小企业给予一定的担保费补助。

第二十三条　科技型中小企业通过担保取得银行科技项目贷款后，可以申请贷款担保费补助。

第二十四条　补助资金按照最高不超过担保费50%给予贷款担保费补助，贷款担保费补助金额最高不超过50万元。

第七章 创业服务补助

第二十五条　创业服务补助是指补助资金对为科技型中小企业创业提供服务的创业服务机构给予一定的补助。

第二十六条　补助资金按照创业服务机构开展创业服务活动所需经费给予一定的补助，创业服务补助金额最高不超过40万。

第八章 创业项目资助

第二十七条 创业项目资助是指补助资金对高层次人才创新创业项目给予一定的资助。

第二十八条 补助资金按照实施的创新创业项目给予一定的资助，创业项目资助金额最高不超过100万。

第二十九条 其经费使用参照“德阳市重点科技计划项目管理暂行办法”规定执行。

第九章 管理与监督

第三十条 市财政局、市科技和知识产权局共同履行下列职责：

（一）联合发布补助资金年度申报指南，提出支持重点及申报要求；

（二）共同对申请补助资金的项目进行初审；

（三）共同制订补助资金项目评审规程；

（四）共同研究确定聘请有关专家组成补助资金评委会，对补助资金项目进行评审；

（五）共同对项目进行实地考察；

（六）根据补助资金评委评审意见及实地考察情况，共同研究审定所要支持的项目及金额；

第三十一条 市财政局负责补助资金的拨付，对资金的使用情况进行管理和监督检查，也可委托审计部门或社会中介机构进行审计。市科技和知识产权局负责受理申请补助资金的项目，负责管理、监督和检查补助资金支持项目的实施情况，对获得补助资金支持的项目情况进行评价。

第三十二条 补助资金评委履行下列职责：

（一）依据评审标准和评审规程公开、公平、公正地对补助资金项目进行评审。

（二）为补助资金提供真实、可靠的评审意见；

（三）严格遵守补助资金评审工作纪律，不得向外界泄露评审情况；

第三十三条　经评审支持的项目，在科技和知识产权局网站上公示，公示期为1周，对公示中发现问题的项目，补助资金不予支持。

第三十四条　对于不按规定管理和使用补助资金，不按规定进行会计核算的单位，科技和知识产权局将会同市财政局予以停拨经费或通报批评，情节严重的可以终止项目。对于存在弄虚作假，截留、挪用、挤占补助资金等违反财经纪律的行为，科技和知识产权局、财政局取消该项目单位今后三年内申请补助资金的资格。同时建议有关部门给予纪律处分。构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。

第十章　附　则

第三十五条　本办法有效期暂定三年。

第三十六条 　本办法由市财政局会同市科技和知识产权局负责解释。




论驰名商标淡化与反淡化措施
——再谈我国驰名商标保护的立法完善


关键词: 驰名商标 淡化 商标侵权 立法完善
内容提要: 现行立法没有对驰名商标的淡化问题作出明确的规制，驰名商标的反淡化保护的法律规制也是滞后的。商标淡化的范围界定为驰名商标使得我国商标淡化立法的标准与国际标准保持了一致； 驰名商标反淡化实行绝对保护主义。驰名商标淡化从本质上说是一种建立在商标权扩展基础上的侵害商标权的行为。有关驰名商标保护的国际条约是反淡化保护的有力武器； 我国现有的一些法律、法规及司法解释也可成为驰名商标反淡化保护的依据； 强化驰名商标反淡化保护意识； 制定专门的《中华人民共和国驰名商标反淡化法》、进一步修正我国《商标法》、颁布《驰名商标保护条例》、修正《反不正当竞争法》，从立法上完善驰名商标反淡化保护措施。


我国《商标法》在第二次修正时新增了对驰名商标的特殊保护规定（《中华人民共和国商标法》第 13 条、第 14 条。），但《商标法》并没有对驰名商标的淡化问题作出明确的规制，对驰名商标的反淡化保护的法律规制现行立法也是滞后的，我国目前还没有制定一部《商标反淡化法》，而且中国商标法律法规至今没有明确使用“淡化”一词[1]。但驰名商标淡化行为的的确确是侵害了驰名商标所有权人的合法权益、消费者和与淡化行为人的同行业竞争者的合法权益，破坏了市场秩序，是市场运行法则所不允许的。可以说学术界对驰名商标淡化的研究热情还是很高的，但认真审视现有的研究成果，不难发现，学者们对驰名商标淡化与反淡化保护问题的研讨不仅尚留诸多空白，而且现有的成果之间还存在着一定的冲突，不尽人意之处还很多。有鉴于此，本文拟就商标淡化的范围界定、驰名商标淡化的构成要件及认定以及驰名商标反淡化措施等问题谈些看法，并就驰名商标反淡化的立法完善阐述了自己的见解，以期引起学界对驰名商标淡化与反淡化立法的进一步探讨。
一、驰名商标淡化： 陈旧而又常新的话题
( 一) 商标淡化——界定其范围为驰名商标是一种共同的立场选择
一些学者认为，商标淡化理论起源于德国 ODEL 案件的判决，并被 1894 年 5 月 12 日颁发的德国商标条例所肯定[2]。另有学者主张，“淡化理论最早由美国法学家斯科特于 1927 年提出，主要是为了保护驰名商标的显著性”[1]，目前绝大多数学者认为商标淡化理论中的“商标”是仅指驰名商标的，并且明确主张“商标淡化是针对驰名商标的特殊保护而言的”[3]，笔者也认为商标淡化是针对“驰名商标”淡化的，本文也正是基于“驰名商标”这一范围来阐述驰名商标淡化与反淡化措施的。所谓驰名商标的淡化是指“未经驰名商标所有人认可，在不相同、不类似的商品上使用与驰名商标相同或类似的商标”[4]，表现为减少、削弱某一驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。
美国《1995 年联邦商标反淡化法》中所称的“淡化”，是指“对驰名商标区别商品或服务的能力的削弱，不论有无混淆、误认或不正当竞争的可能性”[5]。之所以规制驰名商标的淡化而舍弃对普通商标淡化的法律规制，主要是因为普通商标的影响力和显著性较小，其覆盖面有限[6]。实际上，舍弃对普通商标淡化的法律规制，是与立法者的法律成本心理有着更为紧密的联系的。从法律经济学的角度讲，“生产、制定和实施法律也需要成本投入”[7]，因此，如果对普通商标淡化进行法律规制，除了要投入大量的立法成本外，关键是该项制度一旦确立其实施成本太高! 数量众多的普通商标的“量”决定了被淡化机率的提升，从而也决定了淡化纠纷机率的提升及解决纠纷成本支出的增大。另外，从经济学的角度，普通商标所内含的价值是有限的。而且，如果将普通商标淡化也纳入商标侵权之列，则不仅会给其他社会主体增加更重的义务，而且还会增加实施法律的成本。认定淡化行为以驰名商标为限，既能有效地保护商标权人的权利，也没有过分地限制他人选用标识的自由，是正确解决权利冲突的平衡点。我国《商标法》将驰名商标区分为已注册与未注册的商标，而给予不同的法律保护。反淡化保护只是针对已经注册的驰名商标的，而对于未在中国注册的驰名商标只禁止在相同或者类似商品上注册和使用。这体现了我国《商标法》重在保护注册商标的原则。
从国际公约和绝大多数国家的商标淡化立法看，将其范围界定在驰名商标之内，是一种共同的立场选择。我国的市场经济还有许多不完善的地方，在此情况下，尊重并借鉴他国关于商标淡化的立法经验，界定商标淡化的范围为驰名商标就使得我国商标淡化立法的标准与国际标准保持了一致。
( 二) 《巴黎公约》与 TRIPs 协议对驰名商标保护所采取的两种不同的保护模式及驰名商标反淡化的绝对保护主义
国际上对驰名商标保护通常采取两种不同的保护模式，一种是相对保护主义，一种是绝对保护主义。《巴黎公约》对驰名商标的保护采取的是相对保护主义，即禁止他人将与驰名商标相同或近似的商标在与商标所有权人相同或近似的行业中注册或使用，至于在非类似商品上使用相同或近似的商标则是被允许的； 而《与贸易有关的知识产权协定》( 以下简称 TRIPs 协议) 对驰名商标的保护采取是绝对保护主义，即禁止他人在任何行业，包括在与驰名商标商品不相同或不相类似的行业中进行注册和使用与驰名商标相同或近似的商标。对于驰名商标反淡化保护现在大多数国家采取绝对保护主义。
随着商品社会的日益发展，一个“驰名”的商标会被越来越多地运用到不同种类的商品上，而这些商品之间在类别和属性上也许根本不同，从而发生了商标与商品类别联系的相对弱化和商标与商品生产者的相对分离。如果不对驰名商标进行跨类别保护，即使商品类别和属性不同，公众仍会在新商品和驰名商标权人之间建立某种联系，从而引起消费者的误认。因此，相对保护主义已不能切实保护公众和驰名商标所有权人的利益，为了更好地保护驰名商标，许多国家对驰名商标实行了绝对保护主义，即禁止在任何商品上使用与驰名商标相同或近似的商标。
TRIPs 协议第 16 条第 3 款规定： “巴黎公约( 1967) 第 6 条之二应比照适用于与已注册商标的商品或服务不相类似的商品或服务，只要在那些不类似商品或服务上使用的商标可能暗示该商品或服务与该注册商标所有人之间存在联系，并且此种使用可能会损害该注册商标所有人的利益”[1]，此规定明确了对驰名商标的保护扩大到了非类似商品或服务上，对驰名商标实行绝对保护主义提供了法律依据。驰名商标反淡化保护现在许多国家都实行了绝对保护主义。
我国《商标法》第13 条第2 款规定： “就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”（《中华人民共和国商标法》第 13 条第 2 款。）。这说明已经注册的驰名商标，其保护范围是跨类别的。其保护范围辐射到“不相同或者不相类似”的商品上[8]，我国的法律规定与 TRIPs 协议是相一致的，虽然对驰名商标反淡化保护没有作出明确法律规定，但是显然我国对驰名商标的保护采取的是绝对保护主义。
二、驰名商标淡化的构成要件及认定
驰名商标的淡化行为理论界有不同的认识，有人认为是一种不当得利行为，有人从与驰名商标淡化行为人有相同业务的其他经营者角度出发，认为驰名商标淡化是一种不正当竞争行为，更多的人认为驰名商标淡化的行为实际上是一种商标侵权行为，笔者同意后一种观点，驰名商标淡化从本质上说是一种建立在商标权扩展基础上的侵害商标权的侵权行为。对驰名商标淡化进行法律规制，将驰名商标淡化纳入商标侵权行为，对驰名商标权人来讲，其商标权内容因此而扩大，从而可以获得更多的法律利益； 而对于非商标权人，则新增了一项法律义务，他们不能将他人的驰名商标用于非同类的商品或服务上，否则就有可能构成侵权。传统意义上的商标侵权行为，是未经商标权人的许可，侵犯商标专用权保护范围的行为的总称[9]。一般情况是将其商标用于同类商品上为典型的表现形式，而商标淡化理论则认为，将他人的商标用于不同类的商品之上，同样也会给商标权人造成损害。传统的商标侵权行为的构成要件为： 侵权行为的过错性、侵权行为的违法性、存在损害后果、损害事实与违法行为的因果性[10]。驰名商标淡化应当具备以下四个构成要件： 第一，行为人有未经授权使用驰名商标的行为； 第二，行为人为商业目的使用驰名商标( 违法性) ； 第三，对驰名商标及商标所有人可能或已经造成的损害( 存在损害后果) ； 第四，商标淡化行为人主观上是否有过错( 过错性) 。对于前三个构成要件几乎所有的学者都达成了共识，但是，对于判定淡化时是否应考虑行为人的心理状态，即是否应以行为人主观上存在过错为商标淡化的构成要件方面，不同的学者有着不同的意见，有人认为“认定淡化时不考虑行为人的心理状态”[3]，也有人认为“淡化行为人须存在主观过错”[11]。对行为人主观上是否存在“过错”必须是驰名商标淡化的构成要件，笔者认为应进行理性的探析。如果立法上不明确商标淡化构成的要件，则不仅意味着无原则地扩充了法官的自由裁量权，而且更会造成司法评判的冲突，对立法和司法将产生不良影响。笔者认为，在判定商标淡化构成要件时，不用去考虑行为人的主观心理状态，也就是说不应以行为人主观上存在过错为商标淡化的构成要件。
驰名商标自身的显著性及其承载的巨大商业价值，凝结着商标权人巨大的劳动，也体现着商标所有权人的人格，同时还能激励商标权人维护凝结在驰名商标中的商业信誉。而驰名商标淡化效应的产生就是因为非权利人借助驰名商标在公众心目中的良好形象，将驰名商标用在非竞争商品上，从而逐渐削弱或降低了该驰名商标所具有的信誉。商标标记越是具有显著特点或者唯一性，它在公众心目中的印象就越深。而消费经验也能证明，当某一商标达至驰名程度时，人们感知商标的同时，往往会同时感知这一驰名商标所联系的商品或服务。在人们的感知世界中，特定的驰名商标与特定的商品或服务之间，存在着一种必然的关系。当人们提及“BENZ( 奔驰) ”商标时，人们的脑海之中会马上出现“轿车”的商品形象，提及“COCA-COLA( 可口可乐) ”商标时就会想到世界上销量第一的软“饮料”； 同样的我国的“HERO( 英雄) ”商标与“金笔”、“海尔 HAIER”商标与“电器”、“莲花”商标与“味精”、“宇通”商标与“客车”之间，也都存在着一种感知上无法分割的联系。而驰名商标淡化行为所冲击的，正是这种无法分割的联系。当他人将“海尔 HAIER”商标用于兽药或饮料等商品之上时，无形中就会冲淡人们感知世界中“海尔 HAIER”与“电器”之间的联系； 当他人将“莲花”商标用于防腐剂或饲料等商品之上时，所引起的感知后果，不仅会冲淡了“莲花”与“味精”之间的联系，而且还会扭曲原有的驰名商标形象……尽管这些都是将他人的驰名商标用于不同类别的商品或服务之上，但其造成的严重后果的确是破坏了特定商标与特定商品之间感知上的联系，而且这是不以行为人的主观意志为转移的。无论行为人是否应当预见以及是否希望、放任这种损害后果的发生，只要实施了上列行为，其损害后果是必然出现的，且这种损害事实与行为人实施的违法行为之间存在着因果关系。也就说在判定驰名商标淡化构成要件时，实际上是不用去考察行为人的主观心理状态的。一些在理论研究中坚持“淡化行为人须存在主观过错”观点的学者，实际上也不得不承认“在特殊情况下，无过错也要承担责任”[12]。因此，在判定驰名商标淡化构成要件时不去考虑行为人的主观心理状态是明智的选择。
在认定驰名商标是否被淡化时并不考虑行为人的主观心理状态是否有过错，而主要是考虑商标淡化的表现形式，是否的确淡化了驰名商标。在实际生活中，将他人的驰名商标用于不相同或不相类似的商品或者服务上以及作其他使用的另类使用的情形很多，而这种使用就使得驰名商标不管是行为人愿意还是不愿意，实际上淡化了驰名商标。最常见的主要有以下几种： 第一，将与他人驰名商标相同或相似的商标使用在不相同或不相类似的商品或服务上，例如，他人将电脑“苹果”商标作为自己生产的农药的商标，将“宇通”商标用作凉席的商标； 第二，将他人驰名商标作为商号使用，例如将“海尔”商标用作自己企业的商号； 第三，将他人驰名商标在广告中不正当使用； 第四，将他人的驰名商标淡化成商品或服务的通用名称使用[2]，例如，众所周知的吉普( Jeep) 、氟利昂( Freon) 、阿司匹林( Aspirin) 等原来都是国外的注册商标，由于使用、管理、保护不当，就成了同类产品的通用名称，它作为商标所具有的显著性、识别性就不复存在了； 第五，将他人的驰名商标用作网络域名不当使用，例如将驰名商标“海尔 HAIER”抢注为自己的域名( www． HAIER． com) ； 第六，将他人驰名商标作为商品包装、装潢使用等等。所有这些淡化驰名商标的表现形式，无疑都冲击了人们对驰名商标与特定商品或服务之间的感知性联系，都会使驰名商标作为识别标志的作用“淡化”，并使驰名商标所有人的商标信誉受到损害（笔者在之前的论文中就认为： 对于驰名商标的特殊保护，还适用“反淡化原则”，我国未有“反淡化”的相应规定。“反淡化”这一原则认定无疑使我国对驰名商标的保护又上了一个新台阶。参见任燕： 《论因特网上驰名商标的特殊保护——兼谈我国驰名商标保护的立法完善》，《河北法学》2010 年第 10 期，第 145 －150 页。）[13]。
三、驰名商标反淡化措施
( 一) 有关驰名商标保护的国际条约、公约是反淡化保护的有力武器
1985 年 3 月，中国加入《巴黎公约》，有了保护“Well-known Mark”( 驰名商标) 的国际义务； 1995年 1 月世界贸易组织( WTO) 建立，《与贸易有关的知识产权协定》生效，保护“Well-known Mark”成为世界贸易组织成员共同的义务[1]。TRIPs 协议明确规定了对驰名商标的保护扩大到了非类似商品或服务上，对驰名商标反淡化实行绝对保护主义。我国作为成员国，国际条约的相关规定可以在我国国内直接适用，而成为反淡化保护的有力武器之一。我国可以依据有关国际公约、条约的规定，对驰名商标进行反淡化的保护。
( 二) 我国现有的一些法律、法规及司法解释也可成为驰名商标反淡化保护的依据
我国关于商标淡化的立法始于 1996 年 8 月 14 日由国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》。2001 年 10 月九届全国人大常委会对我国《商标法》进行修订时，也就商标淡化问题进行了一些规制。这些规定，对于切实保护驰名商标权利人的利益，有着积极的意义。2001 年我国《商标法》修订后增加了相关条款，明确了对驰名商标实行特殊保护的法律规定，虽然没有驰名商标反淡化保护的明确规定，但是其明确了对已注册的驰名商标进行跨类别的保护，即就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，作出了“不予注册并不能使用”的明确法律规定； 同时还明确规定了“反向假冒”是一种商标侵权行为，填补了以前我国立法上的空白； 我国《反不正当竞争法》第 5 条第 2项规定“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”是不正当竞争行为，虽然没有明确指出“淡化”两字，但是内容确实是反“淡化”的。该条款以“知名”取代了“驰名”，扩大了反淡化的保护范围，且反淡化对象不仅仅限于商标，而且还包括商品的名称、包装、装潢等。除了相关的法律规定外，有关的司法解释对驰名商标的反淡化也作出了规定，最高人民法院发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 1 条第 1 项规定： 他人将与驰名商标或相似的文字作为该企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认时，属于侵犯商标专用权的行为； 该条第2项同时又规定： 复制、模仿或者翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，也属于《商标法》第 52 条第5 项规定的侵犯商标专用权的行为。以上这些相关的法律、法规及司法解释均可以成为我国驰名商标反淡化保护的依据。
( 三) 强化驰名商标反淡化保护意识
我国现阶段实行的是市场经济，各市场主体为了将有限的资源配置到最能产生最大经济效益的环节上，总是想尽办法赢得市场。因此，要让各市场主体明确驰名商标在我国市场经济中的重要地位，认识驰名商标所蕴含的巨大商业价值，一方面作为驰名商标权利人应自觉加大驰名商标保护的力度，另一方面侵权行为人要明白淡化他人的驰名商标所承担的巨大责任，同时消费者及其他市场主体都应加强驰名商标反淡化保护意识。因此，各市场主体的自觉行为才是驰名商标反淡化保护最普遍与经常的方式。强化驰名商标的反淡化保护意识，加强市场行为者的维权意识、公平竞争意识尤其是驰名商标特殊保护意识，才是解决驰名商标淡化问题的根本所在。
( 四) 驰名商标反淡化的立法完善
认真审视现行法律、法规之规定，我们不难发现，其间还存在有诸多需要修补和完善的地方。我国目前还没有一部专门的《驰名商标反淡化法》，使我国的驰名商标反淡化保护无法可依； 我国现行的《商标法》也仅用了 2 个条款规定了驰名商标的特殊保护，且对驰名商标反淡化的保护还没有以法律的形式明确作出规定，我国的《反不正当竞争法》也没有对驰名商标反淡化保护作出明确的法律规定，至今我国还没有颁布统一的《驰名商标保护条例》。因此，应进一步完善驰名商标反淡化的立法。
1． 制定专门的《中华人民共和国驰名商标反淡化法》，切实保护驰名商标，防止驰名商标被淡化。为了防止驰名商标淡化降低驰名商标在社会公众心目中独特商标的显著性，保护驰名商标权人的合法权益，保护与淡化行为人的同行业竞争者的合法权益，以及广大消费者的合法权益，我国应在今后的立法中制定一部统一的《驰名商标反淡化法》，作为经济法律中的一个重要组成部分，为驰名商标的特殊保护增加一部新的特别法，提供一部全国统一有效的驰名商标反淡化保护的法律依据。在立法技术上，除了设置“总则”外，还应设立相应的“章”“节”有效地对驰名商标淡化的行为给予反淡化的保护，在此，需要说明的是，在立法时就驰名商标淡化的法律后果的承担上，应当增加“损害赔偿”的责任形式，使驰名商标淡化的法律后果包含一定的“补偿”性，并且将“补偿”的数额明确规定在 100 万 －1000 万这个幅度之内； 此外还应当增加“罚款”的责任形式，使驰名商标淡化的法律后果包含一定的“惩罚”性，并且将“罚款”的数额规定在不低于 1000 万这个幅度之内。驰名商标淡化的法律后果既包含一定的“补偿”性，又包含一定的“惩罚”性，这样就在一定程度上遏制了驰名商标淡化侵权行为的发生。之所以将“补偿”数额、“罚款”数额规定在 100 万以上，这是因为，当侵权人所获利益高于违法成本时，侵权人的心理往往是会倾向于高的利益而不会是低的违法成本，尽管侵权人对该违法成本的支出也不情愿，但侵权人为了获得相对于高的利益，往往会愿意支出低的违法成本的，因此要将违法成本规定得相对要高一些，要高于侵权人所获利益，但对于驰名商标来讲，其无形价值往往高达数亿元，所以暂将“补偿”数额、“罚款”数额规定在 100 万以上也不是一个理想的补偿额和惩罚额，笔者相信随着市场经济的不断发展及人们对驰名商标保护意识的加强，这一数额必将还会不断地提高，当然，“补偿”和“罚款”都不是目的，目的是通过此种补偿性和惩罚性的措施，使驰名商标淡化的侵权行为降到最低以至于没有侵权行为的发生。在立法技术处理上，考虑到驰名商标淡化侵权行为与其他商标侵权行为都属于侵权行为，因此，可以直接修改完善现行商标法第 53 条和第 56 条以及商标法实施条例第 52 条的规定，作为统一的《驰名商标反淡化法》关于驰名商标淡化侵权行为所引起的法律后果。
2． 进一步修正我国《商标法》，在商标法中增加“对驰名商标反淡化特别保护”的规定。在第三次修订我国《商标法》时，应在“总则”中增加“国家对驰名商标实施特别保护”的具体规定，增加相应条款明确对驰名商标反淡化的保护措施。对驰名商标的淡化形式可用列举的方式作出明确规定，如不得将驰名商标用作企业名称、商品名称以及网络域名、营业招牌等行为，通过立法明确淡化的含义、淡化的种类、责任的承担方式等。在设计立法技术方案时，应将驰名商标淡化的法律后果告知社会，明确规定驰名商标淡化是一种商标侵权行为，以此设置法律条文： “未经驰名商标注册人许可，将与其驰名商标相同或者近似的文字、图形等可视类标志用作企业名称、商品特有的名称、包装、装潢以及网络域名、营业招牌等行为的，属于该法第 52 条规定的侵犯注册商标专用权的行为”，通过修正我国《商标法》，使驰名商标得到高于普通商标的特殊保护，使驰名商标反淡化特殊保护有法可依。
3． 颁布《驰名商标保护条例》，对驰名商标反淡化的特殊保护作出明确规定。国务院应根据修订后的我国《商标法》颁布《驰名商标保护条例》，进一步明确淡化的性质、淡化侵权的界定及其表现形式、构成要件、赔偿额的计算标准、责令停止不法行为、诉前证据保全、禁止使用、收缴并销毁其商标标识、撤销等具体的承担责任的方式以及惩罚和补偿的条款等； 通过立法规定联合商标和防御商标制度、调整反淡化诉讼中的举证责任及证明范围、对驰名商标反淡化的法律保护延伸至网络领域、扩大反淡化保护的范围等，以条例作为具体对驰名商标反淡化进行特别保护的又一准则。
4． 修正我国《反不正当竞争法》，进一步保护驰名商标，对驰名商标反淡化的特殊保护作出“兜底”性规定。对上述法律、法规不能完全规制的驰名商标淡化行为，可以适用《反不正当竞争法》来保护驰名商标免于被淡化。从立法技术角度考虑，可修订我国《反不正当竞争法》，使“驰名商标反淡化保护”纳入其中成为一项独立制度，可直接增加一个条款： “禁止使用驰名商标于不同商品或服务上以利用驰名商标之信誉冲淡其显著性”，或者对其他另类使用驰名商标淡化行为作出明确的规定，对其他法律、法规没有涉及到的可能对驰名商标造成淡化的侵权行为作一个“兜底”性的规定，进而全面对驰名商标进行特殊保护，防止驰名商标被淡化。



注释:
[1]安青虎． 驰名商标和中国的驰名商标保护制度[M]． 北京： 商务印书馆，2008． 566，566，566，485 －486．
[2]李玉香． 著名商标保护的屏障——商标“反谈化”理论的探索[J]． 武汉大学学报•哲学社会科学版，1999，( 5) ：99，98 －101．
[3]蒋怡． 谈商标淡化的认定[J]． 人民司法，1999，( 10) ．
[4]房芳． 驰名商标淡化及其对策[J]． 法学，1996，( 9) ．
[5]陈静梅． 美国《1995 年联邦商标淡化法案》之介绍与评论[EB/OL]． http： / / www． cnkl． net． 2004-06-20．
[6]蒋怡． 商标淡化案例分析[J]． 中华商标，1999，( 5) ．
[7]周林彬． 法律经济学论纲[M]． 北京： 北京大学出版社，1998． 318．
[8]吴汉东． 商标战略管理诉讼[M]． 北京： 法律出版社，2008． 235 －236．
[9]王锋． 知识产权法学[M]． 郑州： 郑州大学出版社，2010． 311．
[10]陈永平． 知识产权法学[M]． 北京： 中国民主法制出版社、中国致公出版社，2001． 128