软法在司法实践中如何理解与适用
　　　　　　　　　　　　　——关于《老年人权益保障法》第十七条的司法化问题

　　2013年7月1日修正后的《老年人权益保障法》正式实施，其中第十七条第2款规定“与老年人分开居住的赡养人，应当经常看望或者问候老年人”，从而在社会引起了很大的反响。那么，如果子女不去看望或者问候老年人，人民法院是否可以根据老年人的请求而判决子女“常回家看看”呢？也许单从法律条款来看，人民法院判决子女“常回家看看”好像并没有大碍。如果我们跳出单纯的机械司法视野来看待这样的判决，也许会发现一些问题。

　　一、从立法与司法的区别来看“常回家看看”是否可以进入法院判决主文

　　立法与司法是两种不同的国家权力，他们分别有不同的社会功能。立法是针对一般意义的行为规范，而司法是针对特定事项的。立法的价值是多重的，立法可以做倡导性、鼓励性规定，这是法的指引价值的体现，比如《宪法》规定“男女平等”就是倡导性的，又如《宪法》规定“人民法院依法独立行使审判权”也是倡导性规定，如果违反了这一规定，实际上更多的是受到一种道义上的谴责；如果人民法院要强制执行，可能根本无法强制。立法也可以做强制性规定，这是法的评价功能的体现，这些规定一旦被违反，就可能受到法律上的惩罚。而司法的价值比较单一，那就是界定争执不清的权利、惩罚违法者。就《老年人权益保障法》第十七条第2款规定来看，立法规定“与老年人分开居住的赡养人，应当经常看望或者问候老年人”属于倡导性规定，是妥当的；但是如果司法介入，那么就显得十分尴尬。首先 子女常回家看看的义务界限是明确，无需司法介入。其次，是否需要对于违反“常回家看看”规定的人进行惩罚。“常回家看看”属于精神赡养，对人的精神进行惩罚显然并不妥当。因此，立法这一规定属于软法范畴，并无不妥；但是司法将其写入判决主文则是简单司法、机械司法的具体体现。

　　二、从权利义务主体的关系来看“常回家看看”是否可以进入判决主文

　　《婚姻法》规定“父母有权探视未成年子女”，这是父母所享有的一种权利，而不是义务。法律如此规定主要是考虑到父母离婚以后，与子女共同生活一方阻碍另一方看望未成年子女，这一权利的实现障碍并不是子女造成的，如果系未成年子女自己拒绝探视的话，实际上这种探视权也是无法实现的，法院也无法强制执行，否则就失去权利行使的正当性。而“常回家看看”则是子女的义务，实际履行则要子女实施，如果法院强制履行这种义务，显然是不妥当的。当然也许有人会提出，既然“常回家看看”上升到法律层面，这种义务就成为了法律义务，不履行这种义务就属于违法，违法就必须受到惩罚。实际上，这种观点是一种传统的法律权利义务观，随着法律的不断发展，软法不断增多，而软法意义上的法律权利义务更多是一种鼓励、倡导，而不能采取硬法的实施办法保障实施。如果权利主体与义务主体在法律鼓励下达成了一致意见并自觉付诸实施，那么软法的作用就得到了发挥。

　　三、从精神领域的司法保障方式来看“常回家看看“是否可以进入判决主文

　　我国的法律对于精神的法律意义经历了不少波折，当前精神受到损害一般实行精神抚慰，主要以支付金钱赔偿作为对价。虽然法律上规定了“赔礼道歉”等精神抚慰方式，但是如果义务人拒不履行，法律上一般也只是采取代为履行，由义务人支付代履行费用的方式进行。而“常回家看看”根本就不能代履行，子女支付了赡养费的基础上，如果再判决因不回家看父母因引起的对父母的精神损害赔偿，显然也不妥当，更达不到老年人精神上得到慰藉的目标。“常回家看看”属于精神领域的东西，如果法院强制执行，也许会导致父子、母子关系进一步僵化，与精神赡养的目标越来越远。

　　正如《婚姻法司法解释三》出台的时候媒体所说的一句话“把物质的东西归物质，感情的东西归感情。”笔者也想借用一句宗教的话语“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”来理解《老年人权益保障法》第十七条第2款的适用：这一规定属于软法意义上的法律义务，只是倡导性、鼓励性的，切勿采取传统的法律观去理解，采取司法手段判决强制执行。
国务院机关事务管理局


中央国家机关个人住房担保委托贷款办法（试行）
国务院机关事务管理局


第一章 总则
第一条 为推动中央国家机关住房制度改革，建立政策性住房信贷体系，支持中央国家机关在京单位（包括全国人大机关、全国政协机关、高法院、高检院、国务院各部门及其所属企事业单位，下同）个人购买（含建造、大修，下同）自住住房，规范个人住房担保委托贷款管理，维护
借贷双方合法权益，提高住房公积金使用效益，根据《中华人民共和国担保法》、《国务院住房制度改革领导小组关于加强住房公积金管理的意见》、中国人民银行发布的《贷款通则》和《个人住房贷款管理办法》、《中央国家机关住房公积金制度实施办法》、《北京市房地产抵押管理办
法》及国家的有关规定，特制定本办法。
第二条 本办法所称个人住房担保委托贷款（以下简称贷款），是指由中央国家机关住房资金管理中心运用住房公积金，委托银行向购买自住住房的中央国家机关在京单位的住房公积金交存人和汇缴单位的离退休职工发放的担保贷款。
第三条 本办法贷款担保方式包括：
（一）房产抵押；
（二）权利质押；
（三）第三方连带责任保证。
第四条 本办法借贷关系中的有关各方：
委托人：中央国家机关住房资金管理中心；
受托人：受托承办房改金融业务的银行及其所属分支机构；
借款人：向受托人申请贷款的个人；
保险人：承保房屋财产险的保险公司；
抵押人：为贷款提供房产抵押担保的借款人或第三人；
抵押权人：受托人；
出质人：为贷款提供质押担保的借款人或第三人；
质权人：受托人；
保证人：为贷款提供连带责任保证担保的第三人。

第二章 贷款对象和贷款条件
第五条 贷款对象。在中央国家机关住房资金管理中心系统交存住房公积金的住房公积金缴存人和汇缴单位的离退休职工。
第六条 贷款条件。借款人须同时具备下列条件：
（一）具有北京市城镇常住户口或有效居留身份；
（二）在北京市购买自住住房；
（三）具有稳定的职业和收入，有偿还贷款本息的能力；
（四）具有购买住房的合同或有关证明文件，出售公房的售房方案已经上级房改管理机构批准；
（五）提供受托人同意的担保方式；
（六）符合委托人规定的其他条件。

第三章 贷款额度、期限、利率
第七条 贷款额度。每笔贷款额度不得超过所购住房购买价款的70％，并且不得超过贷款抵押房产价值或各质押权利凭证所载本金的70％，同时不得超过委托人定期公布的最高贷款额。
第八条 贷款期限。贷款期限由受托人和借款人约定，可计算到借款人65周岁，同时不得超过25年。
第九条 贷款利率。贷款利率按照国家规定在住房公积金计息利率的基础上加规定利差。贷款期间如遇国家调整住房公积金计息利率，贷款利率相应调整。

第四章 贷款程序
第十条 贷款申请。
借款人到受托人处填报借款申请表，并提供以下材料：
（一）借款人户口本、身份证或其他有效居留证件及复印件；
（二）购房合同或意向书等有关证明文件；
（三）借款人所在单位住房资金管理机构同意贷款的信函；
（四）购买新建商品房的，提供售房单位的《北京市商品房销售许可证》复印件；购买公房的，提供上级房改管理机构对“售房方案”批复文件的复印件；
（五）采用抵押或质押方式担保的，抵押物或质物的权属证明；
（六）采用保证方式担保的，保证人同意担保的书面证明及保证人的资信证明；
（七）借款人在受托人处存有不低于全部购房价款30％的存款证明，或已交30％以上购房预付款收据原件和复印件；
（八）受托人要求提供的其他材料。
第十一条 贷款初审。
受托人对借款人的申请进行审查，其内容包括：
（一）借款申请表核验；
（二）贷款额度和期限核定；
（三）贷款担保方式确定；
（四）购房行为合法性审查；
（五）抵押物权属审查或质物审查；
（六）收入情况及偿还贷款本息的能力审查；
（七）第三方连带责任人保证意愿及保证资格审查；
（八）其它审查。
其中，需进行抵押物评估的，由受托人认定的评估机构对抵押物进行评估，并出具评估报告送委托人。
第十二条 审批和签订委托合同。
受托人对借款申请初审后，填写《贷款初审意见书》送交委托人，委托人根据《贷款初审意见书》，对贷款进行审批，审批同意，委托人与受托人签订委托合同，同时签发《委托贷款通知单》。
第十三条 签订借款合同。
根据委托合同和《委托贷款通知单》，受托人与借款人签订借款合同及相关合同。借款人要求公证的，可到公证机构办理公证，费用由借款人负担。
（一）采取房产抵押担保方式的，须订立抵押合同，并购买房屋财产险，保险费由抵押人负担，同时由受托人、借款人及第三方签订抵押附属合同；
抵押登记办妥之日，抵押附属合同终止；
（二）采取权利质押担保方式的，须订立质押合同；
（三）采取第三方连带责任保证担保方式的，须订立连带责任保证合同。
第十四条 受托人须将借款合同及相关合同副本在签订后送交委托人，委托人收到借款合同及相关合同副本后，将资金划入委托贷款基金户；受托人经审查与委托合同及《委托贷款通知单》一致后，按借款合同的规定采取转帐方式将贷款资金划入售房单位帐户内。

第五章 贷款的偿还与收回
第十五条 偿还贷款采取按月均还的办法；先还息后还本，每月还款额不低于家庭收入的15％。
按月均还指贷款期限内每月均以相等的金额足额归还贷款本金和利息。计算公式如下：
Ｎ
Ｉ（1＋Ｉ）
Ｒ＝Ｐ－－－－－－－－
Ｎ
（1＋Ｉ） －1
其中：Ｒ—月均还款额；
Ｐ—借款额；
Ｉ—贷款月利率；
Ｎ—按月计算的贷款期限。
第十六条 偿还贷款本息，可使用现金或借款人及其配偶帐户内的住房公积金，也可由受托人与借款人所在单位依据借款合同签订委托代扣协议书，由借款人所在单位每月从借款人工资中代扣并偿还受托人。
第十七条 借款人可以提前偿还贷款本息，须遵守下列规定：
（一）提前还款必须一次性偿还全部剩余贷款本息，利息按照借款合同规定的利率和实际贷款期限计算；
（二）借款人提前还款，必须在预定提前还款日一个月之前书面通知受托人，该通知一经发出，即不可撤销。
第十八条 还款期限内，借款人未按合同约定的时间和还款方式偿还贷款本息的，在接到受托人发出的催交通知书后，必须立即补付欠交的贷款本息及逾期利息。逾期贷款计息，根据中国人民银行有关规定执行。

第六章 贷款抵押
第十九条 借款人提供的作为贷款抵押物的房产由受托人依照《中华人民共和国担保法》第三十四条和第三十七条的规定予以确认。
第二十条 抵押人和抵押权人须以书面形式订立抵押合同。抵押合同的有关内容按《中华人民共和国担保法》第三十九条规定执行。抵押人须到房屋所在地区的房地产行政管理部门办理抵押登记。抵押登记办妥后，抵押附属合同终止。
第二十一条 借款人以所购自住住房为贷款抵押物的，必须将住房价值全额用于贷款抵押。
第二十二条 抵押人对设定抵押的房产，抵押期内必须妥善保管，负有维修、保养、保证完好无损的责任，并随时接受抵押权人的监督检查。在抵押期间，对设定的抵押物如造成损坏、遗失，由过错方承担责任并负责赔偿。
第二十三条 对设定的抵押物，在抵押期间未经抵押权人同意，抵押人不得擅自处分。
第二十四条 抵押合同自登记之日起生效，至贷款到期日后一年时终止。抵押合同终止后，抵押人应按合同的约定，到房屋所在地区的房地产行政管理部门办理抵押物注销登记手续，解除设定的抵押权。

第七章 贷款质押
第二十五条 本办法所称贷款质押是指权利质押。借款人提供的作为质物的权利由受托人依照《中华人民共和国担保法》第七十五条及中国人民银行的有关规定予以确认。
第二十六条 采取质押担保方式的，出质人和质权人必须订立书面质押合同，按《中华人民共和国担保法》规定需要办理登记的，应办理登记手续。质押合同的有关内容，按照《中华人民共和国担保法》第六十五条的规定执行，生效日按照第七十六条至第七十九条的规定执行。质押合
同至贷款到期日后一年时终止。
第二十七条 以载明兑现日期的债券出质的，若兑现日期先于偿还贷款日期，质权人可以在兑现日至最后还款日期之间兑现，并与出质人协议将兑现的价款用于一次性全额清偿贷款本息，也可以在质权人处新购债券或转存为质权人处人民币储蓄定期存单。
第二十八条 出质人应将质物交给质权人。权利出质后，出质人对用于质押的质物不得以任何理由挂失。质押期间，权利凭证如造成损坏、遗失，由质权人承担相应责任。

第八章 贷款保证
第二十九条 本办法所称贷款保证指由第三方法人提供的不可撤销的连带责任保证。
第三十条 作为保证人的企业法人，必须同时具备下列条件：
（一）经工商行政管理机关核准登记并办理年检手续；
（二）独立核算，自负盈亏；
（三）有健全的管理机构和财务管理制度；
（四）达到或相当于受托银行企业信用评定等级ＡＡ级以上企业信用；
（五）在受托人处开立存款帐户；
（六）无重大债权债务纠纷。
第三十一条 保证人、受托人和借款人须以书面形式订立保证合同，保证合同的有关内容按照《中华人民共和国担保法》第十五条的规定执行。
第三十二条 保证人失去担保资格和能力，如发生合并、分立或破产等，保证人须及时通知受托人。借款人须重新落实保证人或提供其它担保方式，经受托人认可后，办理有关手续。未经受托人认可，原保证合同不得撤销。

第九章 保险
第三十三条 借款人采用房产抵押时，抵押人须到受托人处购买房屋财产险并遵守下列规定：
（一）保险费用按保险公司规定支付并由抵押人负担；
（二）保险期不得短于还清全部贷款本息及相关费用的期限；
（三）投保金额不得低于购房价款总额；
（四）抵押期间保险单正本由受托人保管；
（五）在抵押期内，抵押人不得以任何理由中断或撤销保险，否则受托人有权代为投保，一切费用由抵押人承担；
（六）保险期间发生保险责任以外的事故导致抵押物损毁、灭失的，借款人必须提供受托人认可的新的担保。

第十章 借款合同的变更和终止
第三十四条 借款合同当事人任何一方要求解除或变更原合同内容的，必须以书面形式及时通知相关各方，经协商同意，依法解除合同或签订变更合同，相关各方未达成协议之前，原借款合同仍然有效。
第三十五条 借款人死亡、宣告失踪或丧失民事行为能力，其财产继承人、监护人或受遗赠人继续履行借款人所签订的借款合同的，应签订新的借款合同并办理有关手续。
第三十六条 借款人按合同规定偿还全部贷款本息及相关费用后，抵押物或质物返还抵押人或出质人，借款合同终止。

第十一章 违约处分
第三十七条 发生下列情况之一的，受托人有权提前收回部分或全部贷款：
（一）借款人连续六次未按借款合同规定的时间还本付息；
（二）抵押人中断购买房屋保险六个月；
（三）借款人提供虚假文件或资料，已经或可能造成贷款损失的；
（四）抵押人或出质人未经受托人同意，将已设定抵押权或质权财产或权益拆迁、出租、出售、转让、赠与、遗赠或重复抵押；
（五）保证人违反保证合同或丧失承担连带责任能力，借款人又未提供新的担保的；
（六）借款人在还款期限内死亡、宣告失踪或丧失民事行为能力后无法定继承人、受遗赠人或监护人，或其法定继承人、受遗赠人或监护人拒绝履行借款合同；
（七）借款人将贷款挪作他用；
（八）违反本办法和合同规定的其他情况。
第三十八条 发生前款所列事项且借款人拒绝还款的或贷款到期逾期六个月仍未还清全部贷款本息、罚息及费用的，受托人可通过依法处分抵押物或质物，或向保证人追索的方式，或办理退款改租手续，收回部分或全部贷款。其中对借款人将住房贷款挪作他用的部分每天加收万分之四
的罚金。
第三十九条 处分抵押物和质物的方式和办法按《中华人民共和国担保法》及《北京市房地产抵押管理办法》等法律、法规、规定执行。
第四十条 处分抵押物或质物所得扣除税费后，首先偿还贷款本息及相关费用，剩余部分退还抵押人或出质人。处分标准价购得的房屋时，按有关规定办理。处分抵押物或质物所得不足以偿还贷款本息时，受托人有权向借款人追索未偿还部分。

第十二章 其它
第四十一条 借款合同发生纠纷时，借贷双方应及时协商解决，协商不成的，任何一方均可向人民法院起诉。
第四十二条 在办理贷款过程中，因抵押、质押或其保证方式发生的评估、保险、登记等费用，由借款人、抵押人或保证人负担；合同的公证费由要求公证的当事人负担。

第十三章 附则
第四十三条 本办法由国务院机关事务管理局负责解释。
第四十四条 本办法自发布之日起执行。



1998年6月12日