不动产善意取得制度研究

浙江海通联合律师事务所　胡勇军


【内容提要】善意取得制度是物权法是物权上的一项重要制度，其源于古老的日耳曼法的“以手护手”的原则，现在已为世界上大多数国家的民法所确定。关于善意取得制度是否适用于不动产，各国立法存在差异，在理论研究方面也存在不同见解。笔者认为，在我国将要制定的物权法中，应根据我国立法和司法实践基础及不动产登记制度的现状，制定符合我国国情的不动产善意取得制度，以维护交易秩序，保护善意第三人的合法权益。
【关键词】不动产登记瑕疵 善意取得　交易安全　利益权衡

善意取得制度是物权法是物权上的一项重要制度，其源于古老的日耳曼法的“以手护手”的原则，现在已为世界上大多数国家的民法所确定。目前我国在民事立法上虽未正式确定善意取得制度，但在有关的司法解释中已有相关的规定，由于世界各国对不动产登记制度，所采用的原则不同，即实质审查主义还是形式审查主义不一，所以对善意取得制度的适用范围即是仅适用于动产，还是既适用于动产也适用于不动产，较有争论，且立法规定不同。我国现在尚未制事实上物权法，也无统一的不动产登记法，而且理论界对我国在将要制定的物权法上是否规定善意取得制度，特别是不动产善意取得制度也存在争议。笔者认为，在我国将要制定的物权法中，既要借鉴世界各国民事立法的以验，确定动产善意取得制度，也应根据我国立法和司法实践基础及不动产登记制度的现状，制定符合我国国情的不动产善意取得制度，以维护交易秩序，保护善意第三人的合法权益。

　　　　　　　　　　　　　 一、不动产善意取得的概念界定

　　传统的善意取得概念，将标的物限定为动产，一般表述为：无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人(占有人)赔偿损失。
　　本文描述的不动产善意取得，是将善意取得的标的扩张到不动产领域，包括诸如船舶、车辆、飞行器等以登记为公示方式的特殊动产。但此处的不动产不包括未经登记的不动产。我国因国情所限，尚未建立起健全的不动产登记体系。农村的不动产，尤其是农民私有房屋及其宅基地使用权未进行登记的现象较为普遍，在城镇，居民的私有房屋及相应的土地使用权未进行登记的，也并非个别现象，对于此类未予登记的不动产，不属于我们讨论的不动产善意取得的范围，至于其能否准用动产的善意取得制度，要具体情况具体分析。
　　综上，我们将不动产善意取得界定为：第三人出于善意信赖不动产（包括以登记为公示方式的特殊动产）登记簿的登记，而与登记记载的权利人发生交易，并且该转让的不动产已经登记于该第三人名下，此时，若登记记载的权利人与真正权利人不符，善意第三人也即时取得不动产所有权，而不受真正权利人追夺，真正权利人只能请求登记记载的权利人或有过错的登记机关赔偿损失。

二、不动产善意取得的理论争议及评析

　　如前所述，关于善意取得制度是否适用于不动产，各国立法存在差异，在理论研究方面，学者亦存在不同见解，主要有肯定说和否定说两种。
　　（一）否定说。目前我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域，认为所谓善意取得，即指“无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还”。至于不动产，因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人，因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能，故在建立不动产登记制度后，善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。即使存在不动产准用动产善意取得的必要，也仅在违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产之上。对于已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。
（二）肯定说。持肯定观点的学者认为，应承认不动产善意取得。认为如果买受人在买受不动产为善意无过失，则采取牺牲其他人的利益，而维护交易秩序和交易规则的立场，确认买卖关系有效。并且，在现代社会中，无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生，因而存在不动产无权处分的可能。所以，仅以交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的。对于相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，也有失公允。另外我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第８９条关于共同共有财产善意取得的规定，就包括了共同共有不动产的善意取得。认为如果买受人在买受该不动产时为善意无过失，则采牺牲其他共有人的利益，而维护交易安全和交易规则的立场，确认买卖关系有效。
笔者以为为，谈到不动产善意取得，自然离不开对物权行为理论和不动产登记制度的研究。所谓物权行为，根据德国法学家萨维尼的表述，应为以物权的设立、移转、变更和废止为目的的法律行为，其基本含义是：交付是一个独立的契约，交付的意思表示是独立意思表示，交付必须具备外在的形式。这种理论认为，当事人在标的物的转移和物上权利的转移这两个事实上，表达了两个意思表示。前者为当事人建立债的关系的债务合同；后者为物权契约，即专门为物权变更而成立的独立于债务合同的另一个契约。在一项物权转移的法律交易中，双方当事人产生债务合同，也会产生物权契约，前者为原因行为，后者为结果行为；但这两个行为又是两个独立的合同，所以物权契约的效力不再附从于其原因行为的效力，而应从其中抽象出来，双方不再发生关系。即使作为原因行为的债务合同不能生效，而物权契约仍然有效，即原物权人不能因为债务合同的无效而拒绝物的交付，但对方因此而不当得利，应该返还所交付之物及物上权利。为强化物权公示效力，法律为动产选择了交付的公示方式，为不动产选择了登记的公示方式。不动产登记主要任务是记载不动产物权的设立及变动，所谓不动产登记的效力，指的是登记这一法律事实对当事人的不动产物权所施加的实际作用，也就是国家实行不动产登记制度要实现的功能。笔者认为，不动产应该适用于善意取得制度。这是因为：
1、善意取得制度是保护不动产交易安全和交易秩序的需要。善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度。在广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对市场上出售的商品逐一查清。如果受让人善意取得财产以后，根据转让人的无权处分行为使交易无效，并让受让人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产权属和财产关系，而且使当事人在从事交易活动时，随时担心买到的商品有可能要退还。此时，虽然保护了真实所有人的利益，但由此损害的不止是一个善意第三人的经济利益，更重要的是动摇了他对市场交易安全的信心，进而影响交易秩序的稳定。在一个以交易维系的社会里，法律应牺牲静态安全，去换取交易秩序和交易信心。因此，保护善意第三人利益已成为市场经济社会物权变动时应遵循的一般原则。善意取得制度是通过限制财产所有权人的追及权和一定程度上牺牲所有人的利益来实现维护商品交换的安全和良好秩序的目的。据此，房屋作为不动产进行买卖同样需要保护其交易安全和交易秩序，故应当适用善意取得制度。
2、许多国家都明确规定不动产可以适用善意取得制度。例如，《瑞士民法典》第973条第1款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”《德国民法典》第926条也有类似规定。另外，我国台湾地区1993年完成的《民法物权编部分修文草案》第759条第2项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”充分体现了所有人权益与社会商品流转秩序两种利益权衡后的取舍。
3、从我国善意取得制度民法理论角度进行考察。根据《民法通则》善意取得概括规定，无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，可依法取得对该动产的所有权。受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。由此得出善意取得的构成主要包括三个要件：一是取得的财产必须是依法可流通的动产；二是受让人取得财产时出于善意； 三是受让人必须通过交换而取得财产。在此基础上，形成了我国民法上善意取得制度只适用于动产的通说。实际上，我国民法对动产与不动产的规定是沿用两条线的立法模式，尤其在涉及物权变动模式方面的规定显得更为突出，因而不能依据法律规定动产适用善意取得制度（物权变动）来排除不动产不适用善意取得制度。
4、司法解释实际上已间接承认不动产的善意取得制度。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条规定，“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。” 该条中未将“共有财产”限定为动产，故可以理解为既包括动产也包括不动产，从该司法解释演变生成来看，实际上就是源于共同共有房屋的买卖纠纷。据此，司法解释实际上已间接承认不动产的善意取得制度。
5、从善意取得制度的发展趋势角度来看，在商品经济发展日臻完善的社会背景下，不动产的交易将越来越频繁，是立足于全方位保护所有权的利益，还是在兼顾所有人权利的前提下，给予交易安全和交易问题充分保护。笔者认为，如果一味保护不动产所有人的利益，将会加大不动产的交易成本和信用成本，一定程度上阻碍不动产的流通。事实上，善意取得制度也正是顺应商品时代发展的潮流而作出回应，越来越多的国家将扩大善意取得制度的适用范围，不但适用不动产，而且提出了债权是否也应适用善意取得制度。鉴于这种情形，笔者认为，确立不动产的善意取得制度具有其重大现实意义。

三、不动产善意取得的适用情形

　　不动产善意取得制度是借助登记的公信力原则来实现维护交易安全的目的的。已登记的才能产生公信力，才会发生善意取得的问题，而对未进行登记的不动产，不存在登记公信力原则问题，当然也无善意取得制度适用的必要。因此不动产善意取得只适用于已进行登记，但登记瑕疵的不动产物权中，具体有以下几种适用情况：
　　1．共有房屋的部分共有人擅自出卖共有房屋的，受让人在善意时即可取得所有权。共有房屋，由于某种原因只登记为一个人所有或谎称其已征得其他共有人同意，或受让人有可能对出让人的行为合理理解为全体共有人同意出让而发生善意取得问题。
　　此种适用是依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务，在共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效，但第三人善意有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法利益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”有的学者认为此条对不动产而言，并非对于不动产准用动产善意取得制度的认可，而是对于登记公信力的特别规定。对此笔者认为，此条虽是对不动产登记公信力的特别规定，但此种特别规定所维护的依然只是善意第三人的利益，而对第三人恶意取得不动产的则并不保护其基于登记所取得的利益。第三人能否取得不动产所有权，取决于其是否具有善意，若善意即能取得，若恶意即不能取得，因此此条所规定应是不动产善意取得制度无疑。
　　2．不动产登记瑕疵
　　不动产登记瑕疵是指不动产登记事项所记载的权利内容与事实不符，造成不动产登记瑕疵的原因有以下几种：
　　（1）由于登记机关的错误登记，使不动产登记簿上记载的物权并非真实的物权人。如误将甲登记为乙。
　　（2）不动产登记以外的法律变动。如本是不动产的所有权人，但其不愿用自己的名义办理所有权登记，与自己的朋友乙约定，而将房屋所有权登记为乙，此种约定非赠与或放弃所有权的意思表示。
　　（3）作为不动产权利变动的原因关系无效或被撤销。物权人将物权转让给他人，但由于存在胁迫、欺诈等为法律所禁止的意思表示瑕疵，而导致当事人进行物权变动的意思表示丧失物权法上的效力，就应消除物权变动的后果，进行更正登记，恢复原物权人所应有的法律地位，但在更正登记之前，原登记对善意第三人仍具有公信力。
　　对于未办理产权变更登记的不动产在交易中是否也应适用不动产善意取得制度，笔者认为：不动产虽转移占有，但没有办理产权变更登记的，不能以占有作为其公信力的标志。不动产的公信力来自于变更登记，因为法律规定不动产所有权转移的标志只能是依法进行产权变更登记。不动产的占有人尽管善意也不能依占有来对抗不动产原所有人，因没有登记更不能以登记来抗辩原所有权人。因此未办理产权变更登记的不动产，不适用不动产善意取得制度，也不能准用动产善意取得制度。

四、不动产善意取得的构成要件
　　
不动产善意取得的构成要件，除客体物为不动产外，基本上与动产善意取得的构成要件相同，具体如下：
　　（一）标的物需为不动产
　　不动产的概念，按照最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第186条所作的解释：“土地、附着于土地的建筑物及其它定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。”不动产的范围，我们《担保法》第九十二条规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。”因此，理论界普遍认为，在我国法律上不动产的范围以该条的规定为准，即不动产包括：土地、房屋和林林等地上定着物。
　　（二）让与人须为无权处分不动产的占有人
　　这一条中包含了两层含义：一方面让与人须为不动产的占有人，只有不动产的占有人才有可能将占有的不动产转移于第三人。若没有让与人的占有可资信依赖，则无占有之公信力，也就无受让人的善意可言。所以让与人为不动产占有人是善意取得发生的前提条件。这里的占有不权直接占有为限，间接占有、辅助占有乃至瑕疵占有也无不可。另一方面，让与人须没有处分不动产的权利。如果让与人享有让与不动产的权利，是无善意取得适用问题。
所谓无权处分，是指让与人无处分权而从事了法律上的处分行为。这种法律上的处分主要是指通过买卖、设定抵押等使所有权发生转让。常见的无权处分有以下几种情形：一是无所有权的情形，如承租、保管或借用人对承租或保管、借用的不动产不享有所有权而将该财产出让给他人；二是所有权受到限制的情形，如某一共有人未经其他共有人的同意，而将共有财产处分给他人；三是代理人擅自处分被代理人的财产的情形，如代理的情况下，也有可能发生无权处分的情况。
　　（三）受让人须通过有偿的法律行为而取得不动产的所有权。
　　善意取得制度是为了保护交易安全而设定的，因而惟有在受让人与让与人之间存在交易行为时，法律才有保护的必要，也才存在善意取得的问题。因此受让人取得的财产必须是通过买卖、交易、债务清偿、出资等具有交换性质的法律行为实现的。如果通过继承、馈赠等行为取得不动产的，则不能产生善意取得的效力。
中国银行业监督管理委员会


中国银监会关于印发《商业银行声誉风险管理指引》的通知

银监发【2009】82号

机关各部门，各银监局，各政策性银行、国有商业银行、股份制商业银行、金融资产管理公司，邮储银行，各省级农村信用联社，银监会直接监管的信托公司、财务公司、金融租赁公司：

《商业银行声誉风险管理指引》已经银监会第87次主席会审议通过，现印发给你们，请遵照执行。

请各银监局将本通知转发至辖内银监分局和银行业金融机构。

二〇〇九年八月二十五日

商业银行声誉风险管理指引

第一条为引导商业银行有效管理声誉风险，完善全面风险管理体系，维护市场信心和金融稳定，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》以及其他有关法律法规，制定本指引。

第二条本指引所称声誉风险是指由商业银行经营、管理及其他行为或外部事件导致利益相关方对商业银行负面评价的风险。

声誉事件是指引发商业银行声誉风险的相关行为或事件。

重大声誉事件是指造成银行业重大损失、市场大幅波动、引发系统性风险或影响社会经济秩序稳定的声誉事件。

第三条商业银行应将声誉风险管理纳入公司治理及全面风险管理体系，建立和制定声誉风险管理机制、办法、相关制度和要求，主动、有效地防范声誉风险和应对声誉事件，最大程度地减少对社会公众造成的损失和负面影响。

第四条商业银行董事会应制定与本行战略目标一致且适用于全行的声誉风险管理政策，建立全行声誉风险管理体系，监控全行声誉风险管理的总体状况和有效性，承担声誉风险管理的最终责任。其主要职责包括：

（一）审批及检查高级管理层有关声誉风险管理的职责、权限和报告路径，确保其采取必要措施，持续、有效监测、控制和报告声誉风险，及时应对声誉事件。

（二）授权专门部门或团队负责全行声誉风险管理,配备与本行业务性质、规模和复杂程度相适应的声誉风险管理资源。

（三）明确本行各部门在声誉风险管理中的职责，确保其执行声誉风险管理制度和措施。

（四）确保本行制定相应培训计划，使全行员工接受相关领域知识培训，知悉声誉风险管理的重要性，主动维护银行的良好声誉。

（五）培育全行声誉风险管理文化，树立员工声誉风险意识。

第五条商业银行应建立和制定适用于全行的声誉风险管理机制、办法、相关制度和要求，其内容至少包括：

（一）声誉风险排查，定期分析声誉风险和声誉事件的发生因素和传导途径。

（二）声誉事件分类分级管理，明确管理权限、职责和报告路径。

（三）声誉事件应急处置，对可能发生的各类声誉事件进行情景分析，制定预案，开展演练。

（四）投诉处理监督评估,从维护客户关系、履行告知义务、解决客户问题、确保客户合法权益、提升客户满意度等方面实施监督和评估。

（五）信息发布和新闻工作归口管理，及时准确地向公众发布信息，主动接受舆论监督，为正常的新闻采访活动提供便利和必要保障。

（六）舆情信息研判，实时关注舆情信息，及时澄清虚假信息或不完整信息。

（七）声誉风险管理内部培训和奖惩。

（八）声誉风险信息管理，记录、存储与声誉风险管理相关的数据和信息。

（九）声誉风险管理后评价，对声誉事件应对措施的有效性及时进行评估。

第六条商业银行应积极稳妥应对声誉事件，其中，对重大声誉事件，相关处置措施至少应包括：

（一）在重大声誉事件或可能引发重大声誉事件的行为和事件发生后，及时启动应急预案，拟定应对措施。

（二）指定高级管理人员，建立专门团队，明确处置权限和职责。

（三）按照适时适度、公开透明、有序开放、有效管理的原则对外发布相关信息。

（四）实时关注分析舆情，动态调整应对方案。

（五）重大声誉事件发生后12小时内向银监会或其派出机构报告有关情况。

（六）及时向其他相关部门报告。

（七）及时向银监会或其派出机构递交处置及评估报告。

第七条银行业协会应通过行业自律、维权、协调及宣传等方式维护银行业的良好声誉，指导银行业开展声誉风险管理。

第八条银监会及其派出机构确定相应职能部门或岗位，负责对商业银行声誉风险管理进行监测和评估。

第九条银监会及其派出机构将商业银行声誉风险监管纳入持续监管框架，对商业银行声誉风险管理的有效性进行监督检查，将商业银行声誉风险管理状况作为市场准入的考虑因素。

第十条银监会或其派出机构在监管中发现商业银行存在声誉风险问题，有权要求商业银行限期改正；逾期未改正的，或在重大声誉事件处置中存在严重过失的，银监会或其派出机构依法采取相应监管措施。

第十一条在中华人民共和国境内依法设立的中资商业银行、中外合资银行、外商独资银行适用本指引。政策性银行、金融资产管理公司、城市信用社、农村信用社、农村合作银行、信托公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、外资银行分行等其他银行业金融机构参照本指引执行。

第十二条本指引由银监会负责解释、修订。

第十三条本指引自发布之日起施行。