非上市国有企业并购的法律问题

作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。


所谓非上市国有企业并购，是指目标企业为非上市国有企业的并购行为。由于我国的非上市国有企业数量庞大，而国家正在进行国有企业战略性改组，所以非上市国有企业并购非常活跃。
一、非上市国有企业并购的历史回顾
（一）1984年到1988年的探索阶段
1984年7月，保定纺织机械厂和保定市锅炉厂以承担全部债务的形式分别兼并了保定市针织器材厂和保定市鼓风机厂，拉开了中国企业并购重组的序幕。由于缺乏明确的法律规定，这段时间国有企业并购的数量并不多。
（二）1989年到1996年的规范和发展阶段
1989年2月19日，国家体改委、财政部和国有资产管理局联合颁布了《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》。同年，国家体改委、计委、财政部、国有资产管理局联合颁布了《关于企业兼并的暂行办法》。这两个文件的出台目的就是为非上市国有企业并购提供明确的法律依据和操作规则。事实上，这两个文件对全国各地比较混乱的非上市国有企业并购进行了有力的规范，使国有企业并购在规范中得到发展。
（三）1997年至今的国有企业并购高潮
1997年9月党的十五大加快了国有企业改革的进程。国务院于1998年提出了国有企业改制的两大目标：即用三年左右的时间通过改革、改组、改造和加强管理，使大多数大中型国有亏损企业摆脱困境；力争在二十世纪末使大多数国有大中型骨干企业初步建立现代企业制度。围绕党和政府的上述目标和要求，非上市国有企业并购出现了一个高潮。2002年11月8日，国家经济贸易委员会、国家财政部、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局联合发布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。2003年3月7日，对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。上述两个法规的颁布和施行，为外资大规模参与国有企业并购提供了明确的可操作性的法律依据，也使得非上市国有企业并购的主体更加丰富，数量越来越多。
二、非上市国有企业并购的动因
（一）消除亏损
非上市国有企业并购的主要动因是地方政府为了消灭亏损企业，而不是企业自身发展的需要。在政府和国有企业没有彻底分离的情况下，政府对国有企业并购就有着巨大的影响。地方政府关注的是当地经济的发展和社会稳定，亏损企业的存在是影响社会安定的一个潜在危险。为此，我国地方政府鼓励优势企业并购亏损企业。而国有企业在没有获得完全自主权的情况下，都会屈从政府的意志，承担政府消除亏损、稳定社会的职能。当然，优势企业在并购亏损企业的时候，也会享受到地方政府制定一系列优惠政策，主要是税收和债务承担的减免。
（二）避免在职人员失业
许多非上市国有企业由于经营管理不善，导致严重亏损，资不抵债。如果对这些企业进行破产，就会造成大量在职人员下岗、失业。下岗、失业人员的产生必会影响社会的稳定。因此，地方政府就寄希望于优势企业并购亏损企业，让优势企业吸纳亏损企业的在职人员，避免将其直接推向社会。
（三）转换企业经营机制
国有企业改革的一个重要目标就是转换企业的经营机制。一些非上市国有企业由于各种原因不能顺利实现企业经营机制的转换，造成企业效益低下，影响当地国有企业改革的进程。地方政府就让那些已经建立起现代企业制度的优势企业对其并购，帮助其转换企业经营机制，加快改革的进程。
（四）提升核心竞争力
1990年普拉哈拉德和哈默尔在其论文《公司的核心竞争力》中首次提出著名的“核心竞争力”概念以及建立在这一概念基础上的“核心竞争力战略”。 所谓“核心竞争力”是指“企业能够在一批产品或服务上取得领先地位所必须依赖的能力”。核心竞争力理论引发了企业基本价值观的重新思考和思维方式的嬗变，并从更深层面和更长远的视角进化了企业的发展战略观，对我国的非上市国有企业并购发生了一定的影响。许多外资并购非上市国有企业都是为了加强企业的核心竞争力。一些国有企业和民营企业完成的非上市国有企业并购也是为了加强企业的核心竞争力。
三、非上市国有企业并购的方式
（一）无偿划拨
无偿划拨是指政府通过行政手段将产权无偿划拨给并购方的行为，主要是把经营不善的国有企业划拨，通过并购方的接管改善企业经营状况，或者是组建大型的国有控股公司。无偿划拨主要发生在同一级国有资本运营主体的国有企业之间。从一定意义上说，无偿划拨不是一种真正的市场并购行为，而是一种纯粹的政府行为。其结果只是企业控制权的转移和管理层的改组。
（二）协议并购
1．承债式并购
承债式并购是指并购方只需要承担目标企业的债务，不需要另外支付代价，而目标企业的法人资格消灭的并购。承债式并购的目标企业的资产一般都小于或等于负债。比如，在1997年清华同方股份有限公司并购江西无线电厂的案例中，清华同方就承担了江西无线电厂一亿元的债务。但也有一些企业净资产是大于零的，这时进行承债式并购就要附加一些条件。比如，1997年渝三峡兼并成都造漆厂，其所有者权益为764.82万元。渝三峡以安置职工为条件进行了承债式并购。一般来说，并购方能在承债式并购中获得一些比较现实的利益，主要就是税收优惠和被并购企业债务偿还的优惠条件。比如，在清华同方股份有限公司并购江西无线电厂的案例中，无线电厂所欠银行债务可停息挂账、7年还本。
2．购买资产式并购
购买资产式并购是指并购方用现金购买目标企业的所有资产实现的并购。一般来说，购买资产式并购一般发生在企业净资产大于零的情况。
3．控股式并购
控股式并购是指并购方通过购买目标企业的股权来实现控制目标企业的并购。在这种并购中，一般以并购方控制被并购方51％以上股权来达到控制的目的。价格一般以净资产和每股盈利为基础确定。此外，并购完成后，目标企业的法人地位没有改变，并购方只就其所持股份对目标企业的债务承担责任。
4．吸收式并购
目标企业的所有者将其净资产、商誉、经营状况及发展前景作为股金投入并购方，目标企业股东成为收购方的股东，目标企业的法人资格消灭的并购。
四、非上市国有企业并购的特点
（一）与中央政策密切联系
由于国有企业并购涉及到敏感的国有资产流失问题，使得国有企业并购与中央的政治决策密切相关。当中央出台政策鼓励国有企业并购的时候，全国的国有企业并购就会蓬勃发展。当中央不支持国有企业并购的时候，国有企业并购就会进入低潮。比如，1997年十五大的召开确立了加快国有企业改革的步伐的政策，当年国有企业并购的数量迅速增长。而在此之前，由于中央政策的不明朗，国有企业并购一直是不温不火。
（二）行政色彩浓厚
我国的国有企业并购具有浓厚的行政色彩。由于国有企业的在人事、经营管理上与政府存在密切的联系，使得国有企业并购的最终决策者都是政府。事实上，我国大部分国有企业并购都发生在同一行政区域内，这是行政控制的必然结果。而国外的企业并购都是企业在市场经济环境下为了战胜竞争对手、增强自身实力的企业自我选择行为。
（三）资产评估方法单一
我国国有资产评估采用四种基本方法：现行市价法、清算价格法、重置成本法和收益折现法。我国的市场经济发展得还不充分，市场价格还不够真实，现行市价法无法普遍采用；清算价格法所适用的清盘情况并不多；而国有资产的盈利能力普遍较差，使用收益折现法评估的净资产往往将低于账面价值，造成“国有资产流失”。这使得重置成本法成为国有企业并购中的常用评估方法。但是以重置成本法评估出的结果只能说明资产现时的购置成本，却不能揭示其赢利能力，这违反了资产是用于经营获利的基本准则，没有赢利能力的资产是不值钱的。事实上，发达国家已经基本不用重置成本法，而是采用收益折现法对企业资产进行评估。
（四）缺乏完整的法律体系
虽然国家制定了一系列有关非上市国有企业并购的法律法规，但在实际应用中暴露出许多问题。主要有：第一，法律效力的层次较低，大部分都是行政法规和部门规章，不属于法律的层级；第二，法律条文过于简单，许多重要的问题没有规定，原则性条款和弹性条款较多，可操作性差；第三，法规之间、法规与政策之间存在诸多冲突，缺乏协调和衔接；第四，相关法规稳定性比较差，经常以“暂行规定”的形式出现。



广西壮族自治区人民政府


广西壮族自治区农业机械事故处理办法
广西壮族自治区人民政府


《广西壮族自治区农业机械事故处理办法》已于1997年12月26日经自治区人民政府第10次常务会议通过，现予发布，自1998年3月1日起施行。

第一章 总 则
第一条 为了正确处理农业机械事故，保护当事人的合法权益，教育和惩处事故责任者，根据《广西壮族自治区农业机械管理条例》和其他有关法律、法规的规定，结合本自治区的实际，制定本办法。
第二条 本办法所称农业机械事故（以下简称农机事故），是指农业生产中所使用的各种农用拖拉机、农用动力机械以及与其配套的作业机械（以下简称农业机械）的驾驶（操作）人员和其他有关人员，在道路外作业、行驶和停放过程中，因违反有关安全管理法规、规章的行为（以下
简称违章行为），过失造成人身伤亡或者财产损失的事故。
第三条 在本自治区境内发生农机事故的处理，适用本办法。
农业机械在道路上发生道路交通事故和在企业生产劳动过程中发生职工伤亡事故的处理，不适用本办法。
第四条 县级以上人民政府农业机械主管部门是处理本辖区内农机事故的主管部门，其所属的农业机械安全监督管理机关（以下简称农机监理机关）具体负责农机事故的处理。
第五条 农机监理机关处理农机事故的主要职责是：处理农机事故现场、认定农机事故责任、处罚农机事故责任者、对损害赔偿进行调解。
第六条 根据人身伤亡或者财产损失的程度和数额，农机事故分为轻微事故、一般事故、重大事故和特大事故，具体划分按下列标准：
（一）轻微事故：轻伤1至2人，或者财产损失不足1000元；
（二）一般事故：重伤1至2人，或者轻伤3人以上，或者财产损失不足3万元；
（三）重大事故：死亡1至2人，或者重伤3人以上10人以下，或者财产损失3万元以上不足6万元；
（四）特大事故：死亡3人以上，或者重伤11人以上，或者死亡1人同时重伤8人以上，或者死亡2人同时重伤5人以上，或者财产损失6万元以上。
第七条 县级农机监理机关负责处理本辖区内发生的农机事故；地区（市）农机监理机关对本辖区内发生的特大农机事故应当及时赶赴现场，参加处理；自治区农机监理机关对发生的特大和涉外农机事故，也应当赶赴现场，进行指导。
对管辖权有争议的，由争议双方协商解决；协商不成的，由双方共同的上一级农机监理机关指定处理。

第二章 现场处理
第八条 发生事故的农业机械必须立即停机，当事人必须保护现场，抢救伤者和财产（必须移动时应当标明位置），并迅速报告当地农机监理机关或者农机监理员，听候处理。
第九条 农机监理机关接到事故报案后，应立即派员到现场，抢救伤者和财产，勘查现场，收集证据，采取措施，尽快恢复正常秩序。在场群众和有关单位应予协助。
第十条 当事人应当如实向农机监理机关陈述事故发生的经过，不得隐瞒事故的真实情况。其他知情者有义务向农机监理机关提供有关情况。
第十一条 农机监理机关根据检验或者鉴定的需要，可以暂时扣留与农机事故有关的农业机械和当事人有关证件。检验或者鉴定后应立即归还。
第十二条 农机事故造成人身伤害需要抢救治疗的，农机事故的当事人及其所在单位或者农业机械的所有人应当预付医疗费，也可以由农机监理机关指定一方或者几方预付。结案后按照农机事故责任承担。农机事故责任者拒绝预付或者暂时无法预付的，农机监理机关可以暂时扣留当事
人的农业机械，待应付款额付清后予以归还。
第十三条 医疗单位应当及时抢救治疗农机事故的伤者，并如实向农机监理机关提供医疗单据和诊断证明。
第十四条 农机事故死者的尸体检验完毕后，农机监理机关应通知死者家属或者所在单位在接到农机监理机关通知之日起10日内办理丧葬事宜。逾期不办理的，农机监理机关可以依法处理，逾期存放尸体的费用由死者家属承担。

第三章 责任认定
第十五条 农机监理机关在查明农机事故原因后，根据当事人的违章行为与农机事故之间的因果关系，以及违章行为在农机事故中的作用，认定当事人的农机事故责任。
当事人有违章行为，其违章行为与农机事故有因果关系的，应当负农机事故责任。当事人没有违章行为或者虽有违章行为，但违章行为与农机事故无因果关系的，不负农机事故责任。
第十六条 农机事故责任分为全部责任、主要责任、同等责任、次要责任。
一方当事人的违章行为造成农机事故的，由违章行为的一方负全部责任，其他方不负农机事故责任。
两方当事人的违章行为共同造成农机事故的，违章行为在农机事故中作用大的一方负主要责任，另一方负次要责任；违章行为在农机事故中作用基本相当的，两方负同等责任。
三方以上当事人的违章行为共同造成农机事故的，根据各自的违章行为在农机事故中的作用大小划分责任。
第十七条 当事人逃逸或者故意破坏、伪造现场、毁灭证据，使农机事故责任无法认定的，应当负全部责任。
第十八条 当事人一方有条件报案而未报案或者未及时报案，使农机事故责任无法认定的，应当负全部责任。
当事人各方有条件报案而均未报案或者未及时报案，使农机事故责任无法认定的，应当负同等责任。但拖拉机及其它自走式农业机械与非机动车、行人发生农机事故的，拖拉机及其它自走式农业机械一方应当负主要责任，非机动车、行人一方负次要责任。
第十九条 当事人对农机事故责任认定不服的，可在接到农机事故责任认定书后15日内，向上一级农机监理机关申请重新认定；上一级农机监理机关在接到重新认定申请书后30日内，应当作出维持、变更或者撤销的决定。

第四章 罚 则
第二十条 对农机事故的责任者，由农机监理机关根据下列规定给予处罚：
（一）造成特大事故负次要责任以上的，或者造成重大事故负同等责任以上的，处150元以上200元以下罚款；责任者是驾驶（操作）人员的，可以吊扣12个月驾驶（操作）证；
（二）造成重大事故负次要责任的，或者造成一般事故负主要责任以上的，处50元以上150元以下罚款；责任者是驾驶（操作）人员的，可以吊扣1个月以上5个月以下驾驶（操作）证；
（三）造成一般事故负同等责任以下的，或者造成轻微事故负同等责任以上的，处50元以下罚款；责任者是驾驶（操作）人员的，可以吊扣1个月以下驾驶（操作）证。
第二十一条 发生农机事故后，农机驾驶（操作）人员有下列行为之一的，可以吊扣12个月驾驶（操作）证，并处以150元以上200元以下罚款。
（一）逃逸；
（二）破坏、伪造现场，毁灭证据；
（三）隐瞒事故真相；
（四）嫁祸于人；
（五）其他恶劣行为。
第二十二条 农机监理机关对农机事故责任者的罚款，一律上缴同级财政。
第二十三条 造成农机事故应当给予治安管理处罚的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十四条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第五章 调 解
第二十五条 农机监理机关处理农机事故，应当在查明农机事故原因、认定农机事故责任、确定农机事故造成的损失等情况后，召集当事人和有关人员对损害赔偿进行调解。
第二十六条 损害赔偿的调解期限为30日。因农机事故致伤的，调解期从治疗终结或者定残之日起开始；因农机事故致死的，调解期从规定的办理丧葬事宜时间结束之日起开始；农机事故仅造成财产损失的，调解期从确定损失之日起开始。
第二十七条 经调解达成协议的，农机监理机关应当制作调解书，由当事人和有关人员、调解人签名，加盖农机监理机关印章后生效。农机监理机关应当将调解书分别送交当事人和有关人员。
调解期满后未达成协议的，农机监理机关应当制作调解终结书，由调解人签名，加盖农机监理机关印章，分别送交当事人和有关人员。
第二十八条 经调解未达成协议或者调解书生效后任何一方不履行的，农机监理机关不再调解，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。

第六章 损害赔偿
第二十九条 农机事故责任者应当按照所负农机事故责任，按下列比例承担相应的损害赔偿责任：
（一）负全部责任的，承担100％；
（二）负主要责任的，承担60％至90％；
（三）负同等责任的，各承担50％；
（四）负次要责任的，承担10％至40％。
第三十条 农业机械驾驶（操作）人员在执行职务中发生农机事故并负有责任的，由驾驶（操作）人员所在单位或者农业机械所有人承担赔偿责任；驾驶（操作）人员所在单位或者农业机械所有人在赔偿损失后，可向驾驶（操作）人员追偿部分或者全部费用。
第三十一条 损害赔偿的项目包括：医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费、被扶养人生活费、交通费、住宿费和财产直接损失。
第三十二条 损害赔偿标准按照下列规定计算：
（一）医疗费：按照医院对当事人的农机事故创伤治疗所必需费用计算，凭据支付。
（二）误工费：当事人有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，但最高不得超过事故发生地平均生活费的3倍。无固定收入的，按事故发生地平均生活费计算。
（三）住院伙食补助费：按照事故发生地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算。
（四）护理费：伤者住院期间，护理人员有收入的，按误工费的规定计算；无收入的，按事故发生地平均生活费计算。
（五）残疾者生活补助费：根据伤残等级，按照农机事故发生地平均生活费计算。自定残之月起，赔偿20年。但50周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年，最低不少于10年；70周岁以上的按5年计算。伤残者的伤残等级评定，参照道路交通事故受伤人员伤残评定的标准评定。

（六）残疾用具费：因残疾需要配制功能补偿器具的，凭医院证明按照普及型器具的费用计算。
（七）丧葬费：按照农机事故发生地的丧葬费标准支付。
（八）死亡补偿费：按照农机事故发生地平均生活费计算，补偿10年。对不满16周岁的，年龄每小1岁减少1年；对70周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年。最低均不小于5年。
（九）被扶养人生活费：以死者生前或者残者丧失劳动能力前实际扶养的，没有其他生活来源的人为限，按照农机事故发生地居民生活困难补助标准计算。对不满16周岁的扶养到16周岁；对无劳动能力的扶养20年，但50周岁以上的，年龄增加1岁减少1年，最低不少于10年
；70周岁以上的按5年计算。其他的被扶养人扶养5年。
（十）交通费：按照当事人实际必须的费用计算，凭据支付。
（十一）住宿费：按照农机事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算，凭据支付。
第三十三条 参加处理农机事故的当事人亲属所需的交通费、误工费、住宿费，参照本办法第三十二条规定计算，按照当事人的农机事故责任分担，但计算费用的人数不得超过3人。
第三十四条 农机事故的伤残人员应就近抢救治疗。需要住院、转院、护理的，应当有医院证明，并经农机监理机关同意。擅自住院、转院、使用护理人员、自购药品或者超过医院通知的出院日期拒不出院的，其费用由伤、残者承担。
第三十五条 因农机事故损坏的机具、物品、设施等，以就地修复为主，不能修复的折价赔偿；牲畜因伤失去使用价值或者死亡的，折价赔偿。
第三十六条 农机事故的损害赔偿费，应当一次性结算付给。
第三十七条 职工因农机事故死亡或者残疾丧失劳动能力的，按照本办法处理后，职工所在单位还应当按照有关规定给予抚恤、劳动保险待遇。

第七章 附 则
第三十八条 农机监理机关可以按照国家和自治区财政、物价主管部门的有关规定，向重大和特大农机事故责任者收取农机事故处理费。
第三十九条 农业机械在作业、行驶和停放过程中发生的人身伤亡或者财产损失，经农机监理机关调查不能确认是任何一方当事人的违章行为造成的，其损害赔偿纠纷，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。
第四十条 农机事故的当事人因伤致残的，在治疗终结后15日内，可以向农机监理机关申请伤残等级评定。农机监理机关应当根据医院证明和道路交通事故伤残评定的标准，在接到伤残评定申请书后30日内评定伤残等级。当事人对伤残评定不服的，可以在接到评定书后15日内，
向上一级农机监理机关申请重新评定。上一级农机监理机关在接到重新评定申请书后30日内，应当作出重新评定的决定。
第四十一条 本办法下列用语的含义为：
（一）“事故发生地”，是指农机事故发生所在的县（市）。
（二）“平均生活费”，是指农机事故发生地人民政府统计部门公布的，该地上一年度城镇居民家庭人均生活费支出额或者农民家庭人均生活消费支出额。当事人是城镇居民或者农村村民的，分别依照城镇居民家庭人均生活费支出额、农村家庭人均生活消费支出额计算。
（三）“有固定收入的”，包括农业和非农业人口有固定收入的。农业人口中有固定收入的，是指直接从事农、林、牧、渔业的在业人员，其收入按照农机事故发生地上年度劳动力人均年纯收入计算。非农业人口中有固定收入的是指在国家机关、企事业组织、社会团体等单位按期得到
收入的，其中包括工资、奖金、国家规定的补贴、津贴等。
（四）“无固定收入的”，是指从事某种劳动，其收入能维持本人正常生活的，包括城乡个体工商户、家庭劳动服务人员等。
（五）“无收入的”，是指本人生活来源主要或者全部依靠他人供给，或者偶尔有少量收入，但不足以维持本人正常生活的。
第四十二条 本办法自1998年3月1日起施行。


1998年1月16日