公平抑或荒唐:劳动合同法中“临界点”现象透析/李迎春

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 11:23:07   浏览:9061   来源:法律资料网
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公平抑或荒唐:劳动合同法中“临界点”现象透析

李迎春律师 www.ldht.org

【关键词】劳动合同法;临界点;透析

  劳动合同法对劳动合同试用期、高端劳动者被解除劳动合同的经济补偿以及跨越新旧法的劳动合同效力问题均作出了全新规定,但由于制度设计的不细致,当劳动合同或劳动报酬正处于一个“临界点”时,将导致劳动合同法在实践中的适用发生“荒唐”的现象。 

  “临界点”现象透析一:劳动合同期限仅多一天,试用期多四个月 

  【法条】:劳动合同法第十九条:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。 

  【案例】:小王于2008年2月1日应聘一房地产集团公司,由于小王各方面条件均很出色,房地产集团公司决定和小王签订三年期限的劳动合同,合同期限自2008年2月1日至2011年1月31日,试用期六个月,试用期工资4000元,试用期后工资为5000元,小王觉得试用期太长,提出合同期限减少一天,即自2008年2月1日至2011年1月30日,这样合同期限不足三年,按照法律规定试用期不能超过二个月,公司不同意。 

  【解读】:劳动合同法草案曾经以工作岗位的技术含量作为试用期长短的划分依据,规定非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月;技术性工作岗位的试用期不得超过2个月;高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。严格来说,以工作岗位的要求决定试用期长短,这样划分是最科学的,但由于考虑到实践中对技术性岗位的区分标准不易于掌握,立法者最后还是采用了老办法,以劳动合同期限的长短来规定试用期的期限。由于立法者在考虑合同期限与试用期期限的对应关系时不够细致,导致合同期限处于三年期限前后这个“临界点”时,试用期期限与劳动合同期限悬虚太大。合同期限不满三年的,试用期不得超过二个月;合同期限三年以上的,试用期不得超过六个月,实践中用人单位往往会用足政策,法律给了多少空间,用人单位就会用到尽,因此,出现了一个荒唐现象,劳动合同期限仅多一天,试用期多四个月。 

  “临界点”现象透析二:工资低一元,经济补偿金却可多数万 

  【法条】:劳动合同法第四十七条第二款:劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 

  【案例】:张某和李某同为深圳某大型国有企业员工,二人工作年限均有20年,张某月工资为8000元,李某由于担任公司核心技术部门的经理职务,月工资为20000元。因客观情况发生重大变化,公司决定解除劳动合同。二人同一天被解除劳动合同,解除劳动合同时深圳上年度职工平均工资为3000元,因张某月工资为8000元,尚未达到深圳上年度职工平均工资的三倍9000元,因此其解除劳动合同经济补偿为8000元×20个月=16万。李某月工资为20000元,超过深圳上年度职工平均工资的三倍9000元,因此其解除劳动合同经济补偿为9000元×12个月=108000元,比张某少了5万多。 

  【解读】:立法过程中,立法者认为目前最迫切的问题是如何更好的保护处于弱势地位的低端劳动者的基本劳动权利,对于高端劳动者,由于其工资收入较高,谈判能力较强,在劳动关系中并不总处于弱势地位,如果完全适用经济补偿的规定,用人单位负担太重,所有在经济补偿部分对高端劳动者作了一定限制。即从工作年限和月工资基数两个方面作了限制,规定劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资的三倍的,用人单位向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。对低端劳动者则没有这个限制。笔者认为,以职工月平均工资三倍作为标准一刀切显得比较突兀,如果一“低端”劳动者工资仅比本地区上年度职工月平均工资三倍少一元,而一“高端”劳动者工资正好达到本地区上年度职工月平均工资三倍,这一元之差让劳动者区分为“低端”与“高端”,导致法律上的利益相差数万元,这是法律的“公平”体现还是“荒唐”体现呢? 

  “临界点”现象透析三:早签一天合同,徒增违约金上万 

  【法条】:劳动合同法第九十七条:本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行。 

  【案例】:小孙和小林同为北京某公司员工,小孙的劳动合同是2007年12月31日签订的,合同中约定小孙如提前解除劳动合同的,需支付违约金12000元,小林的劳动合同是2008年1月1日签订的,由于劳动合同法对违约金条款进行了限制,因此小林的劳动合同中未约定提前解除劳动合同的违约金。二人同时于2008年6月份辞职,公司根据劳动合同法第九十七条“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行”的规定,要求小孙承担违约金12000元,而小林无须承担违约责任。 

  【解读】:关于“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行”的理解,人大法工委在其编写的《中华人民共和国劳动合同法释义》中这样解释:“劳动合同法将于2008年1月1日施行。按照法律一般不溯及既往的理论,本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,应当有效,应当继续履行。这样,不至于形成新法施行,劳动者都需要跟用人单位重新签订劳动合同的情况,避免劳动关系发生大的波动”。我们可以将其通俗的理解为:劳动合同法施行前已经订立的劳动合同,只要合同订立时不违反当时的法律法规的规定,在新法施行后,即使部分合同条款与劳动合同法相抵触,也应当视为有效,合同仍需全面履行。实际上这也是法不溯及既往的典型体现。劳动合同法施行前订立的劳动合同条款是基于当时现行有效的法律法规进行的约定,由于新法并未颁布施行,用人单位对劳动合同法的新规定并没有预期,如果在新法施行后合同条款被评价为违法条款而由用人单位承担该后果,这显然对用人单位不是很公平。正是基于此,劳动合同法规定本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行。新旧法交替过程中,违约金条款是否继续适用是实践中最突出的一个问题,也是劳动者最关注的一个问题,按照劳动合同法的规定,将出现了合同签订日期相差一天,违约金的承担截然不同的奇怪现象。 

  以上问题虽是特例,但实践中绝对会有大量类似案例存在,如果劳动合同法实施过程中大量出现“荒唐”现象,相信不是法律的本意,我们唯有希望有关部门尽快出台相关实施细则来进行规范,让我们的劳动合同法更加完美一些。(文:广东瀚宇律师事务所 李迎春律师) 



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日本真的没有城管吗?

刘建昆


  公物警察权是负责的国家普遍存在的。道路作为重要的城市公物,对非法侵占道路的管制则是公物法上公物警察权一个重要内容。我国的“相对集中行政处罚权”制度即是公物警察权的集中,但是其简单化的做法,极大的干扰了我国公物法以及公物警察权科学立法和发展。

  附录的下列内容是京都和福冈两市城市建设行政机关“不法占据道路”等方面的一点资料,对城管法规稍微有点认知的人一眼就能看出,尽管执法主体、强制程度等存在一些差异,我国城管主要的也是执行的这种意义上的公物警察权。日本虽没有名为“城市管理”的行政机关,但是相同的职责职权是存在的,归属于城市行政机关,这与我国早期是类似的。

  从现有的学术资料看,日本学术界并没有认识到这种“不法占据对策”性质上属于公物警察权(类似法国的公产治安权、道路公产违警罚的警察权)。这可能由于日本该项权力的执法主体也主要是建设行政机关,而学界对公物警察权的理解局限在警察机关的缘故。不过,公物法理论产生迄今不过一百余年,伴随着现代公物本身的发展,将来理论认识上或者能有进步的可能。

  日本的公物警察权执法多采用所谓“行政指导”,其实行政指导在某种程度上是一种简便灵活的行政命令(警告、除却或改善命令)而已,当事人的配合(自主撤去)则可以视为一种行政法上的主动履行。

  日本普遍实施道路占用许可制度,较少采取罚款等严厉的惩处措施。在“不法占据”情节严重的情况下,日本建设部门(城市道路管理机关)也作为案件处理,采取强制措施,由相关部门“代履行”。这种公物法上的做法应该是从财产法上“排除妨碍”发展而来的。

二○○九年十月二十四日

附录:京都

建?局 土木管理部 道路河川管理?

不法占????策では,道路区域内にある家屋?店??物置小屋??B等の不法占用物件について,不法占??者に??して自主撤去するよう指?Г筏皮い蓼工????な?龊悉摔戏ǖ膜蚀胫盲蛐肖Δ长趣猡ⅳ辘蓼埂?br>
 事?栅瘟鳏欷摔膜い皮希?蓼和聊臼?账??环ㄕ??者に??して行政指?Г蛐肖ぃ?灾鞒啡イ温男肖虼伽筏蓼埂B男肖丹欷胜?龊悉摔系缆贩à嘶?扭?O督?I分(除却?改善命令)を行います。それでも履行されない?龊悉摔希?饯伟讣?蛲聊臼?账??榈缆饭芾碚nに引?いだうえで,告?,行政代?绦械趣蛐肖い蓼埂?br>
 また,不法占??されている道路が?在道路形?Bをなさず,将来においても道路として使用される予定のないものについては,?接土地所有者(不法占??者)からの申?に基づき,路?を??工罚??婪螭?B下げを行っております。

福冈

道路の占用

道路は、人や??Iの通行に使われると同?rに、社会、??g活?婴巫瞍飧?证趣胜胧┰Oとして??々な目的に使用されています。

たとえば、一定の秩序を持った公共空?としての性?を有するため、その地上あるいは、地下型の公共施?や私的施?のための用途に供されています。

市民生活に欠くことのできない、水道、下水道、??荨㈦??、ガス等のライフラインを??荬工?鏊?趣筏皮庵匾?室鄹瞍虺证盲皮い蓼埂?br>
このように道路の地上、地下に一定の施?を?けて、これを??的に使用することを道路の占用といいます。

道路占用は、道路管理者の?可が必要です。

道路管理者は道路法に?合する占用物件で、公共性、?画性、安全性等を判断し、道路以外に?置する余地のない?龊悉恕⒌缆繁纠搐?C能に支障とならない??欷窃S可を与えています。

占用の手?き

道路の占用?可申?は、目的、期?、?鏊?趣蛴??した「道路占用?可申???工蚯?鬯?S持管理?に提出することにより行います。

申?内容が、道路法に?合し、道路??造及び道路交通の?保、道路の景?等に支障とならない??欷乔?鬯?S持管理?にて?可を行っています。

また、?可にあたって、その内容が、道路交通法の使用?可を必要とするものについては、あらかじめ警察署?と?f?しなければならないことになっています。

关于印发《全省司法行政系统干部教育培训工作暂行规定》的通知

江西省司法厅


关于印发《全省司法行政系统干部教育培训工作暂行规定》的通知




各设区市司法局、厅直各单位:

现将《全省司法行政系统干部教育培训工作暂行规定》印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。




二○○八年十一月二十九日



全省司法行政系统干部教育培训工作暂行规定



第一章 总 则

第一条 为适应司法行政工作改革发展的需要,规范干部教育培训管理,不断提高司法行政系统干部队伍素质,根据《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国人民警察法》、《公务员培训规定(试行)》、中央颁布的《干部教育培训工作条例(试行)》和《江西省贯彻<干部教育培训工作条例(试行)>实施办法》等法律法规及有关规定,制定本规定。

第二条 司法行政系统干部教育培训工作的指导思想是:高举中国特色社会主义伟大旗帜,坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,全面贯彻落实科学发展观,以坚定理想信念、增强执政本领、提高领导科学发展能力为重点,着力培养和造就一支高素质司法行政干部队伍,为司法行政工作又好又快发展提供组织保证和智力支持。

第三条 司法行政系统干部教育培训工作的目标是:建立健全“统一领导、归口管理、分工负责、分级实施”的干部教育培训管理体制;全面落实全员培训任务,提高司法行政干部队伍的综合素质和实际工作能力;逐步形成以培训基地为主体,其他培训机构为补充,功能设施齐全,教学体系完备,师资队伍优良的干部教育培训网络;建立科学规范的干部教育培训考核、评估和奖励机制。

第四条 司法行政系统干部教育培训工作的原则是:以人为本,按需施教;全员培训,保证质量;全面发展,注重能力;联系实际,学以致用;与时俱进,改革创新。

第二章 组织管理

第五条 干部教育培训工作实行归口管理。全省司法行政系统各级政工部门是干部教育培训工作的主管部门,负责组织、指导、监督、检查、协调全省司法行政系统的干部教育培训工作。

第六条 司法行政系统干部教育培训的主要对象是司法行政全体干部,重点是各级领导干部及其后备干部。法律服务人员的教育培训由各行业协会(业务主管部门)负责组织实施,政工部门指导。

司法行政处级以上领导干部每5年应当参加党校、行政学院、干部学院或者司法部、省厅认可的培训机构累计90天以上的培训。其他干部参加脱产教育培训的时间,根据有关规定和工作需要确定,一般每年累计不少于12天。

第七条 司法行政系统干部教育培训应当根据经济社会发展的需要,按照加强党的执政能力建设和先进性建设的要求,结合岗位职责要求和不同干部的特点,以政治理论、政策法规、业务知识、文化素养和技能训练等为基本内容。

第八条 司法行政系统干部教育培训的主要方式:脱产培训、在职自学、组织调训、挂职锻炼、自主选学、境外培训等。积极推广网络培训、远程教育、电化教育,提高司法行政干部教育培训教学和管理的信息化水平。

第九条 实行培训准入制度。

(一)各设区市司法局、厅直单位应于12月底前将本年度教育培训计划落实情况和下年度教育培训计划报厅宣传培训处。

(二)厅机关各部门应于12月底前将本年度业务培训计划落实情况和下年度的业务培训计划报厅宣传培训处,经厅党组审定后,统一下达省厅全年教育培训计划。

(三)厅各业务部门根据形势发展和业务工作需要,确需举办培训班而未列入年度培训计划的,必须提前10天向厅宣传培训处提出书面申请,经批准后方可进行。

第十条 干部教育培训实行登记管理。各级司法行政机关政工部门按照干部管理权限,建立完善干部教育培训档案,如实记载干部参加教育培训的种类、内容、时间和考试考核结果等情况。干部教育培训情况作为干部考核的重要内容和任职、晋升的重要依据之一。

第十一条 凡参加过上一级组织的培训,且一次培训时间在7天以上的,经批准可不参加本级组织的内容相近的培训。

第十二条 各级司法行政机关应当对干部教育培训经费给予支持。按照有关规定落实教育培训经费,列入年度预算,专款专用。

第三章 培训分类

第十三条 司法行政系统干部教育培训分为:初任培训、任职培训、警衔晋升培训、专门业务培训、岗位培训。

第十四条 初任培训是指对新录用、调入人员,即经考试录用或从非司法行政机关调入司法行政机关任科级以下职务人员的培训。

(一)新录用人员的初任培训在试用期进行。其中:司法行政机关公务员培训时间不少于12天;监狱劳教人民警察培训时间不少于30天。

(二)调入人员的培训在调入后1年内进行。从非司法行政机关调入司法行政机关工作的人员,初任培训时间不少于30天。

(三)初任培训及试用期满或者年度考核均合格者,方能任职定级或授予警衔。

第十五条 任职培训是指对晋升领导职务的人员按照相应职位要求进行的培训。任职培训一般在到职前进行,经批准,也可先到职后培训,但必须在到职后1年内完成。担任处级副职以上领导职务的任职培训时间原则上不少于30天,担任科级领导职务的任职培训时间原则上不少于15天。

晋升为副调研员以上非领导职务的人员、部队转业干部的任职培训按有关规定执行。

第十六条 警衔晋升培训是指监狱劳教人民警察晋升警衔前的培训。警衔等级内晋升,培训时间不少于10天;跨等级晋升或首次授予警衔,培训时间不少于30天。培训合格者,方能晋升警衔。

第十七条 专门业务培训是根据干部专项工作的需要进行的专业知识的技能培训。司法行政干部专门业务培训的内容、时间和要求由各级司法行政机关根据需要确定。

第十八条 岗位培训是根据干部在职期间履行岗位职责的需要,以更新知识、提高工作能力为目的的培训。

各级司法行政机关结合业务工作需要,组织开展以知识和技能更新为主要内容的岗位培训。岗位培训可以单独实施,也可以与专门业务培训结合进行。

第四章 培训职责

第十九条 省厅政治部负责全省司法行政系统干部教育培训工作。

主要职责:

(一)根据全国司法行政系统干部教育培训规划,结合实际,制定全省系统教育培训规划;

(二)指导全省司法行政系统干部教育培训工作;

(三)就全省司法行政系统干部教育培训工作的有关事项,与有关部门进行工作协调,为全系统各部门开展工作、完成教育培训任务提供服务;

(四)对全省司法行政系统干部教育培训工作进行督促检查,并将教育培训工作开展情况及时报司法部政治部;

(五)根据司法部有关规定,制定全省司法行政系统干部教育培训规章制度。

具体承担:

(一)指导本地区司法行政系统干部的业务培训;

(二)组织实施省监狱局、劳教局、设区市司法局和监狱、劳教所领导班子成员的业务培训;

(三)组织实施全省一级警督以下的人民警察的警衔授予、晋升培训;

(四)组织全省司法行政系统干部出国(境)培训;

(五)按照干部管理权限,组织实施本单位干部培训;根据司法部和省委组织部的要求,完成干部调训任务;管理全省司法行政系统干部境内(外)学历学位干部教育工作;

(六)根据形势任务需要,组织实施的其他培训;

(七)指导直属院校、培训机构工作。

第二十条 设区市司法局政工部门负责本地区司法行政系统干部教育培训工作。

主要职责:

(一)根据省司法厅干部教育培训规划,结合实际,制定本地区干部教育培训规划;

(二)指导本地区司法行政系统干部教育培训工作;

(三)就本地区司法行政系统干部教育培训工作的有关事项,与有关部门进行工作协调,为系统内各部门开展工作、完成教育培训任务提供服务;

(四)对本地区司法行政系统干部教育培训工作进行督促检查,并将教育培训工作开展情况及时报厅宣传培训处;

(五)根据上级和省司法厅有关规定,制定本地区司法行政系统干部教育培训规章制度。

具体承担:

(一)指导本地区司法行政系统干部的业务培训;

(二)按照干部管理权限,组织实施本单位干部培训;根据上级部门的有关要求,完成干部调训任务;管理本地区司法行政系统干部境内(外)学历学位干部教育工作;

(三)根据形势任务需要,组织实施的其他培训;

(四)指导直属学校、培训机构工作。

第二十一条 省监狱局、省劳教局、江西司法警官职业学院根据司法厅授权、委托,组织实施有关教育培训。

第二十二条 县(市、区)司法局政工部门的干部教育培训职责由设区市司法局制定。

第五章 培训机构

第二十三条 省厅充分发挥江西司法警官职业学院在干部教育培训中的主渠道作用,并有效利用党校、行政学院、高等学校等优质培训资源,形成分工明确、布局合理、优势互补、相互促进的干部教育培训机构网络。

第二十四条 省厅干部教育培训机构承担全省司法行政系统的干部教育培训任务,接受省厅政治部的指导、管理和监督;地(市)司法局和监狱劳教系统的培训机构承担本单位司法行政干部教育培训任务,接受省厅政治部的指导。

第二十五条 各培训机构应按照相应标准进行建设,具备相应的师资力量及与培训任务相适应的教学条件,按要求承担系统内的培训任务,不得以盈利为目的。

第二十六条 实行干部教育培训项目管理制度。符合条件的社会培训机构和境外培训机构可以承担干部教育培训项目。

第二十七条 按照素质优良、规模适当、结构合理、专兼结合的原则,建立一支数量充足、专业齐全、素质较高的干部教育培训师资队伍,健全完善符合干部教育培训特点的师资队伍考核评价体系,实行优胜劣汰。

第二十八条 建立培训机构建设和培训质量检查评估制度,整合资源,发挥优势,提高培训水平。凡达不到建设标准的,不得承担培训任务。

第六章 考试考核

第二十九条 干部教育培训考核应当区分不同的教育培训方式分别实施。组织调训和自主选学的考核,由教育培训机构实施;干部自学的考核,由所在单位实施;境外培训的考核,由主办单位或者所在单位实施。

第三十条 培训合格者,颁发省厅统一制作的培训证书;不合格者,限期进行复训或补训。

第三十一条 在培训工作中取得优异成绩的单位和个人,按相关规定予以表彰和奖励。

第七章 附 则

第三十二条 设区市司法局、厅直单位可根据工作实际,制定具体实施办法。

第三十三条 本规定由省司法厅负责解释。

第三十四条 本规定自下发之日起执行。