关于印发测绘领域开展治理商业贿赂专项工作实施方案的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 06:12:40   浏览:9222   来源:法律资料网
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关于印发测绘领域开展治理商业贿赂专项工作实施方案的通知

国家测绘局


关于印发测绘领域开展治理商业贿赂专项工作实施方案的通知
国测办字[2006]13号

各省、自治区、直辖市、计划单列市测绘行政主管部门,新疆生产建设兵团测绘主管部门,局所属各单位:
根据中央办公厅、国务院办公厅《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》,结合测绘工作实际,我局制定了测绘领域开展治理商业贿赂专项工作实施方案,现印发你们,请认真组织实施。

随着社会主义市场经济体制的建立和逐步完善,我国测绘市场发展迅速,测绘企事业单位的市场观念和竞争意识不断增强,测绘市场管理工作逐步得到加强,促进了测绘事业的发展。同时也要看到,在测绘经营活动中还不同程度地存在违反商业道德和市场规则、影响公平竞争的不正当交易行为和商业贿赂问题。

不正当交易和商业贿赂,破坏测绘市场秩序,妨碍测绘行业公平竞争和资源合理配置,增加测绘企事业单位的成本,造成公有财产被侵吞,为粗制滥造和假冒伪劣开了方便之门,直接损害广大用户和消费者的合法权益。商业贿赂败坏行业风气,腐蚀党员、干部和测绘从业人员,成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。坚决纠正测绘经营活动中的不正当交易行为,治理测绘领域的商业贿赂,是加强测绘市场监管、规范测绘经营行为的客观要求,是加快建设测绘信用体系的需要,是维护广大人民群众切身利益、构建社会主义和谐社会的重要措施,是惩治腐败、推进党风廉政建设的重要内容。各单位、各部门要从政治和全局的高度,深刻认识商业贿赂的严重性和危害性,充分认识开展治理商业贿赂专项工作的重要性和紧迫性,增强责任感和紧迫感。

各单位、各部门接到本通知后,要立即开展行动,按照党中央、国务院的统一部署,在地方党委和政府的领导下,结合本实施方案的要求,抓紧制定和完善工作方案,建立健全领导机构,采取切实有效的措施,认真组织开展治理测绘领域商业贿赂专项工作,促进测绘事业更好更快地发展。



                                  国家测绘局

                                二〇〇六年六月八日





测绘领域开展治理商业贿赂专项工作实施方案
为进一步规范测绘市场秩序,维护公平竞争,深入推进反腐倡廉工作,促进测绘事业健康有序发展,根据中央办公厅、国务院办公厅《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》(中办发[2006]9号),结合测绘工作实际,制定本实施方案。

一、总体要求和指导原则

测绘领域开展治理商业贿赂专项工作的总体要求是:以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,认真落实科学发展观,全面贯彻中央纪委第六次全会、国务院第四次廉政工作会议精神和《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》,结合测绘工作实际,坚决纠正在测绘经营活动中违反商业道德和市场规则,影响公平竞争的不正当交易行为;依法查处违反法律法规,给予和收受财物或其他利益的商业贿赂案件;建立健全防治商业贿赂的长效机制。通过开展专项治理工作,使测绘领域的商业贿赂行为得到有效遏制,测绘经营行为和测绘市场秩序进一步规范,相关管理制度更加完善,测绘工作人员自觉抵制商业贿赂和廉洁自律的能力显著增强,促进测绘事业持续健康发展。

开展治理商业贿赂专项工作要坚持以下指导原则:

(一)坚持标本兼治,实行综合治理。要综合运用教育、经济、法律、行政等多种手段对商业贿赂进行治理,既要坚决纠正、从严惩治,又要深入探索有效预防的措施。

(二)统筹谋划部署,稳步有序推进。要通盘考虑,精心组织,既要立足当前、搞好专项治理,又要着眼长远、建立治理商业贿赂的长效机制,积极稳妥地把工作推向深入。

(三)明确工作重点,解决突出问题。严格按照党中央、国务院确定的治理范围和重点,认真完成有关各项治理任务。结合测绘工作的实际,重点解决在测绘工程项目的招标投标、发包承包,设备、装备、材料采购,测绘成果使用等环节的不正当交易和商业贿赂行为。

(四)严格把握政策,维护发展大局。要坚持政治、经济和社会效果的统一,既要区分正常的商业交往与不正当交易行为的政策界限,又要区分违纪违规行为与违法犯罪的界限;既要治理商业贿赂,又要保持正常生产经营,促进各项工作的开展。

二、对测绘领域不正当交易行为进行自查自纠

自查自纠工作按照动员部署、对照检查、整改落实、巩固成果等四个阶段进行。

(一)动员部署阶段(6月)。认真组织干部职工学习中央关于治理商业贿赂的有关文件,提高思想认识,把握政策要求,搞好宣传发动,营造工作氛围,制定工作方案,进行周密部署。

(二)对照检查阶段(7月至8月)。从三方面入手做好对照检查工作:一是全面调查摸底,摸清测绘领域商业贿赂存在的主要形式、易发环节。二是围绕测绘领域治理商业贿赂的工作重点,对测绘经营活动中的不正当交易行为进行检查。三是认真梳理总结,对自查出的问题进行归纳整理,深入分析问题产生的原因、规律和特点,明确重点,为整改做好准备。

(三)整改落实阶段(9月至10月)。针对自查中发现的问题,认真全面地进行整改。凡是能够马上整改的,要尽快见成效;整改需要一个过程的,要提出时限要求。要认真查找监管中的薄弱环节和漏洞,制定改进措施,落实整改责任,加强督促指导。

(四)巩固成果阶段(11月)。继续搞好整改,对应当解决而没有解决的问题,要集中力量加以解决;对暂时解决不了的问题,要作出说明;自查自纠效果不好的,要在主管部门的监督下重新进行整改。要抓好建章立制,重点制定和完善各项内部管理制度。要认真进行总结,确保自查自纠不走过场。

各级测绘行政主管部门在地方党委和政府的领导下,结合本实施方案明确的测绘领域治理商业贿赂工作重点,组织本地区从事测绘经营活动的企事业单位开展自查自纠工作。各单位要紧密结合自身实际,制定切实可行的自查自纠工作方案。

要把监督检查贯穿于自查自纠工作全过程,坚持经常性督促检查和重点抽查相结合。要坚持原则,防止走过场。对自查自纠不力的单位,要及时加以督导;对拒不自查自纠、掩盖问题的单位或个人,要从严处理。

对自查自纠工作中查找出的问题,要坚持实事求是,根据错误事实、情节轻重、影响大小和认识态度等,予以区别对待。对情节轻微的,以批评教育和自我纠正为主;对虽有问题,但能主动说清并认识错误的,可以依据有关规定从轻、减轻或免予处分;对普遍存在的问题,要结合纠风工作进行自查自纠。

三、依法查处商业贿赂案件

依法查处商业贿赂案件与自查自纠同步进行,相互促进。查办案件要注意把握以下几点:

(一)掌握案件线索。要向社会公开监督举报电话,畅通群众举报渠道,鼓励群众反映和举报商业贿赂行为。要对在自查自纠、检查抽查、群众举报中发现的商业贿赂案件线索认真进行分类登记、研究分析。

(二)查办大案要案。对性质恶劣、情节严重、涉案范围广、影响面大的商业贿赂案件,要依法从严惩处。严肃查处涉及国家公务员在商业活动中收受贿赂的行为。

(三)建立协作机制。在查处商业贿赂案件中,要与检察、监察、司法部门之间加强协调配合和沟通联系,建立情况通报、线索移送、案件协查和信息共享机制,形成治理商业贿赂案件的合力。

(四)严格把握政策。正确把握政策和适用法律,严格区分罪与非罪,坚持宽严相济。对主动交代并积极退赃的,依法从轻、减轻或免予处罚。

四、建立健全防治商业贿赂的长效机制

通过对自查自纠中发现的问题和商业贿赂典型案件的剖析,认真分析研究产生的深层次原因,加强教育,健全制度,强化管理,深化改革,建立防治测绘领域商业贿赂的长效机制。

(一)加强宣传教育。要开展多种形式的教育活动,引导测绘从业人员纠正错误经营观念,形成公平竞争、诚信求实的良好作风。加强测绘行政主管部门和测绘企事业单位工作人员的法律法规、纪律教育,加强廉政文化建设,增强自觉抵御商业贿赂的意识,通过典型案例开展法制宣传和警示教育,筑牢思想道德防线。利用《中国测绘报》和国家测绘局网站搞好相关宣传。

(二)完善法规制度。对有关测绘管理规定、市场监管措施和各种规范要求进行清理,并针对存在的制度性缺陷进行修订完善。围绕测绘行政审批、行政执法、政府采购等关键环节,建立健全遏制商业贿赂的规章制度。

(三)强化内部管理。测绘企事业单位要健全内控机制,加强对经营、采购、销售、项目预决算、招投标等重点环节和相关重点人员的监管,发现问题及时纠正。要自觉遵守相关法律法规、公平竞争规则和测绘职业道德,坚持依法经营,自觉抵制商业贿赂。

(四)深化体制改革。进一步深入清理和规范测绘行政审批事项,坚持依法行政,推行政务公开,畅通监督渠道,规范行政行为。转变政府职能,切实履行职责,严格测绘资质管理,加大监管力度,加大对无证测绘、非法经营和不正当竞争行为的打击力度,加强对测绘经营活动的监督。

五、切实加强对治理商业贿赂专项工作的组织领导

在测绘领域开展治理商业贿赂专项工作涉及面广,政策性强,工作难度大,要切实加强组织领导。

(一)健全领导机构,加强组织协调。国家测绘局成立治理商业贿赂领导小组,局党组书记、局长鹿心社任组长,党组成员、纪检组长罗兰和副局长谢经荣任副组长。领导小组成员由机关各司(室)主要负责人组成。领导小组办公室设在国家测绘局纪检监察室,由纪检监察室和行业管理司指派专人组成。各单位各部门要结合实际,成立领导小组,抽调专人组成工作班子,切实加强组织协调和监督检查。

(二)落实工作责任,精心组织实施。在测绘领域开展治理商业贿赂专项工作,按照属地管理和分级负责原则进行。国家测绘局各直属单位根据国家测绘局统一部署,在本单位党组(党委)领导下开展专项治理工作;各省、自治区、直辖市、计划单列市测绘行政主管部门,新疆生产建设兵团测绘主管部门,在地方党委和政府的领导下,结合本方案的要求,组织开展本地区测绘领域治理商业贿赂专项工作。各部门、各单位要制定治理商业贿赂专项工作方案,并将工作方案和工作机构、联系人及电话报送国家测绘局治理商业贿赂领导小组办公室(联系电话010-68339118)。

(三)采取有力措施,确保取得成效。各部门、各单位要切实做到思想认识到位、组织领导到位和工作落实到位。要定期报告工作进展情况,重要情况及时报告。国家测绘局治理商业贿赂领导小组将采取多种形式,对开展自查自纠、查处商业贿赂案件和建立健全长效机制等情况进行监督检查。按照“谁主管、谁负责”的原则和党风廉政建设责任制的要求,对措施不到位、工作不力、造成不良后果的,严肃追究相关领导责任。要接受社会监督,国家测绘局在政府网站上设立专门举报商业贿赂问题的电子邮箱(syhljb@sbsm.gov.cn),设立举报传真电话(010-88374401)。各级测绘行政主管部门也要向社会公布举报电子邮箱和电话。要把治理工作与业务工作结合起来,相互促进,协调发展,通过扎扎实实的工作,取得实实在在的效果。



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在我国公司清算制度中,清算义务人的概念是因企业进入非破产清算状态而逾期不组织清算、公司债权人权益受到侵害的不正常现象而生的。公司法没有明确规定清算义务人的概念及相关责任,最高人民法院《关于适用公司法若干问题的规定(二)》〔以下简称公司法国际解释(二)〕中规定了清算义务人,同时也规定了清算义务人的相应责任,但关于清算义务人的主体、义务及法律责任未作明确规定,导致司法实践中无法统一规范裁判此类纠纷。笔者认为,要完善公司强制清算制度,必须厘清清算义务人的义务和责任,并加以规范。

一、制度检视:清算义务人责任纠纷之现状

公司法没有关于清算主体怠于或拒不履行清算义务应承担何种法律责任的规定。虽然公司法司法解释(二)规定了清算主体作为和不作为的侵权民事责任及未经清算注销的民事责任,但仍没有明确清算义务人责任纠纷的案由、责任主体、责任范围、程序等问题。随着此类纠纷的日益增多,存在的问题也暴露出来,主要有:案由比较混乱,程序适用五花八门,实体处理大相径庭。以浙江省宁波市鄞州区所受理的该类案件为例,据统计,自2008年至今受理涉及股东清算义务人责任纠纷案件12件,其中以清算组成员责任纠纷立案的有10件,以股东滥用股东权利赔偿纠纷立案的1件,以股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任赔偿纠纷立案的1件。被告下落不明适用公告送达缺席判决的有2件,驳回起诉1件,撤诉1件,调解8件。但上述案件均指向公司解散后清算义务人责任纠纷。

案由缺失

公司强制清算制度是公司法规定的一种新类型的非诉纠纷,法律规定不尽完善。因此,许多新类型的公司诉讼也缺失案由上的规范,其中清算义务人责任纠纷就是一例。在最高法院关于民事案由的规定中,涉及股东责任的案由仅有清算组成员责任纠纷等数个案由,对于清算义务人责任纠纷未明确列入案由范围。

程序适用混乱

虽然法律及司法解释对清算义务人责任纠纷未予统一规范,但涉及清算义务人责任纠纷的案件却日趋增多,而各地法院在程序适用上比较混乱。有些将强制清算非诉程序与清算义务人责任纠纷合并处理;有的认为必须先经强制清算程序,在清算不能的情况下才能起诉股东承担赔偿或清偿责任;有的则直接判令公司清偿债务,股东承担连带清偿责任等等。

责任主体界定不清

关于清算义务人即清算责任主体应该是公司股东还是董事的问题存在较大争议,通说认为应区分有限责任公司和股份有限公司来确定清算责任主体。对于有限责任公司的清算义务人,有观点认为,根据公司法第一百八十四条“有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人选组成”之规定,应为全体股东。但有学者认为根据此条并不能当然推定出有限责任公司的股东为法定清算义务人。[1]笔者认为,目前公司法上对公司清算义务人主体的界定的确处于不清晰的状态。

责任事由不尽合理

关于公司清算的民事责任,公司法只规定了清算人(清算组成员)在清算过程中的法律责任,没有规定清算义务人不履行义务所应承担的法律责任。虽然公司法司法解释(二)规定了清算义务人的相关责任,但未对责任类型及方式加以区分,责任事由不尽合理,导致审判实践中针对此类纠纷找不到确切合适的法律规定,法律适用比较混乱。

责任范围不明

当前审判实践中对于清算义务人违反法定清算义务应承担责任的范围存在较大争议。一种意见认为清算义务人承担的赔偿范围为公司全部的债务,另一种意见认为对积极损害债权人权益的行为和消极损害债权人权益的行为所造成的实际损失承担责任,还有一种意见认为应根据具体个案情况确定清算义务人应当承担的赔偿责任的范围。

二、理论探源:清算义务人责任之法理依据

清算义务人主体之界定

所谓清算义务人,是指基于其与公司之间存在的特定法律关系而在公司解散时对公司负有依法组织清算义务,并在公司未及时清算给相关权利人造成损害时依法承担相应责任的民事主体。[2]笔者认为,有限责任公司的清算义务人应由全体股东担任。理由如下:

1.基于权利与义务之一致性。对于公司股东而言,清算义务是与公司创办权、盈余收获权相伴随的必然结果。法律赋予一定主体创建公司的权利以及从公司获取利益的权利,也必然要求这一主体在公司解散时尽相应的清算义务,这是权利与义务对等原则的体现。[3]

2.基于有限责任与清算义务之关联性。股东承担有限责任是现代公司制度之基石,但是股东承担有限责任并不是无条件的,必须建立在股东与公司行为规范、股东人格与公司法人人格相区分、公司拥有独立的财产基础上。如果股东怠于或拒不履行清算义务,则不能当然承担有限责任,即股东的有限责任与清算义务相关联,体现在公司清算终结之后。

3.基于保障各方利益之平衡性。现代公司既具有营利性,也具有社会性,因此公司不能仅以最大限度地为股东们谋利作为惟一存在目的,还应最大限度考虑公司其他利害相关者的利益,包括职工的利益、消费者的利益、债权人的利益等。[4]清算义务的切实履行是确保公司的财产得以保全、公司股东及债权人利益重生之医技强国得以实现的决定条件。如不履行清算义务,对公司的劳动者与债权人等其他利益相关者的影响比对股东的影响更大。而股东比劳动者与债权人等其他利益相关者更便于对公司财产实施占有和处理。因此,确定股东为清算义务人,界定其义务及责任,有利于股东更好地履行清算义务,及时合法地处理公司债权债务,规范和健全公司退市机制。

清算义务人权利义务之界定

1.清算义务人之权利。从清算义务人这一概念的表述看,似乎作为清算义务人的主体只应当承担组织清算的义务,并无任何权利可享受。但权利和义务作为法律体系中对立统一的矛盾体,它们往往是相伴而生并且互相渗透的。在一定条件下,某一行为既可看作是权利也可看作是义务。[5]笔者认为,公司清算义务人的权利主要包括:组织清算权、选任清算人的权利、解任清算人的权利、确认清算方案和清算报告等权利、监督清算权、公司财产(包括财务账册、重要文件等)流失追索权、公司不足或抽逃资本追回权等。

2.清算义务人之义务。民事义务是民事责任产生的前提,民事责任是履行民事义务的法律保证。要确定清算义务人的责任,必须先明了清算义务人所应承担义务的具体内容。笔者认为清算义务人最主要的义务不仅是要依法组织清算,而且要确保清算能够顺利完成。具体包括:第一,组织清算义务。清算义务人首先应在法定期限内及时召开股东会作出进行清算的决定或决议,启动清算程序,并保证清算顺利完成。在清算过程中,清算义务人应对清算人在执行公司清算事务的各个环节履行监督检查义务,在清算人违反善良管理人义务时,清算义务人可以行使解任权。在清算人作出具体清算方案和最终清算报告后,应当由股东组成的清算义务人批准确认。清算结束后,清算报告经股东会确认,并申请注销公司登记,公告公司终止。第二,公司财产、账册、重要文件等保管义务。公司清算必然以公司财务资料完备为前提,具备规范、完备的财务资料是公司的基本义务,也是清算义务人的主要义务。如公司财产存在被侵占或流失现象,清算义务人有将被侵占或流失财产追回的义务。第三,公司资本足额维持义务。根据资本维持原则,公司在其存续过程抗战之血色残阳中应当经常保持与其资本额相当的财产,非依法定程序不得任意变动。因此,股东应负有保证资本足额维持义务,直至清算完毕才能分配公司剩余财产。如股东存在欠缴或抽逃出资情形,在公司清算时清算义务人应及时履行追缴权,即要求欠缴或抽逃出资之股东及时补足出资,以保证清算的顺利进行。

清算义务人责任承担的法理基础

对于股东承担清算责任的法理依据,理论界及实务界均存在争议,主要有清算责任说、侵权责任说及法人人格否认说等各种观点。

1.清算责任说。民事责任是民事法律关系中的义务主体违反法律规定的或者合同约定重生为官的民事义务,侵害民事权利主体的民事权利,依民法之规定而产生的一种法律后果。[6]如果义务主体认真履行义务,权利主体的合法利益完全实现,该法律关系即正常消灭;如果义务主体不履行其义务,侵害了权利主体的合法利益,原来的权利义务关系即发生性质和内容上的变化,转化为以救济权和法律责任为内容的特殊法律关系。组织清算人对公司资产进行清理,启动公司清算程序是清算义务人的法定义务。当其不履行或者不适当履行清算义务而给公司和债权人造成损失时,便会产生相应的民事责任。[7]因此,基于不履行清算义务即产生清算责任及附随产生的各种清偿责任、赔偿责任。从这种意义上说,清算义务人未尽清算义务而给公司和债权人造成损失时应当承担相应的民事责任,是其法定义务向法律责任的转化。

论交还子女请求权的司法保护
陈界融

一、基本案情
  1998年11月8日,原告李某某(以下简称“李”)之夫江某骑摩托车发生车祸,连同七岁长子一并死亡,李悲痛欲绝,后事皆由公爹江某某(以下简称“江”)料理。经协商,肇事方向李赔偿丧葬费、抚恤金等共计四万二千元。12月20日,李向江索要此款,江郑重告诉李:“经家庭会议决定,这四万二千元现金,除丧葬费花去的五千一百元外,其余三万余元以‘江二’(李之次子)之名存入银行,归其所有,供其上学。并决定,江二由爷爷奶奶抚养,李去留听便。”李当即表示反对。1999年元月3日,李托人和江协商,同意三万元现金的处理办法,但要求将次子由自己抚养。协商不果,便以侵权为由,将江诉至法院。2月17日,法院做出一审判决:江在判决生效后三日内将江二交其母李抚养。双方均未上诉。3月20日,应李申请,法院强制执行,将江二交还李。但4月2日,江率众人将江二强行抱至江家,后藏匿他处。李只得再找法院,法院以此案已执行完毕为由,裁定不予受理。
二、学理分析
  法院应否受理此案,亦即法院不予受理的裁定是否正确,对此有如下几种看法:
  第一种意见认为,法院应受理此案,因为李诉江侵权,侵权应考虑次数,法院审结的是江第一次侵权行为,而江的第二次侵权行为是对李权利的再次侵犯,情节应比前一次更严重,如果法院不予受理,李的权利得不到保障,其结果将助长江侵权行为的发生。
  第二种意见认为,法院不应受理此案,因为法院已将江的行为判定为侵权,且已将江二“执行”给李,李看护不力,致侵权行为再度发生,如果法院再次受理,江再次抢抱,此案何时了?
  第三种意见认为,法院不应受理此案,但应正确执行此案。理由是民事诉讼法严格禁止将人身做为执行客体。法院前一次执行将人身做为执行客体,因而是违法执行,“违法执行视为未执行”,故法院应重新正确执行。
  第四种意见认为,法院不应受理此案,理由是李前诉的诉讼标的是基于监护权被侵害而产生的交还子女请求权,后诉的诉讼标的也是对同一被告的同一性质的侵权行为而产生的交还子女请求权,前后两诉的诉讼标的是相同的,故法院不能受理。
  第五种意见认为,法院不应受理此案,理由是:(1)江的行为不仅再次侵犯李的合法权利,更为严重者,其行为在主观方面,对已经发生法律效力的判决,明知自己有能力执行或遵守,且明知拒不执行或遵守就会发生法院判决不能执行或者损害法院正常审判活动的危害后果,故意对法院判决执行结果以暴力予以破坏。(2)在客观方面具有对人民法院已发生法律效力的判决的拒不执行行为。(3)该行为侵害的客体是司法机关的正常活动。人民法院依法审理案件所做出的判决一经生效,即具有国家和法律的强制性,非经法定程序不得任意更改,有关单位、个人必须遵照执行,本案,江的行为已严重影响法院判决的执行与效力,行为性质已是拒不执行法院判决裁定的犯罪行为。因而对李权利的主张,只能通过对江的刑事诉讼寻得救济。
  笔者认为,法院能否受理此案,关键看李前后两诉的诉讼标的物是否同一。所谓诉讼标的物是指当事人之间基于一定的事实所争议的,原告请求法院裁判的实体权利或者法律关系的主张或要求。众所周知,当事人提起民事诉讼时,向法院提出的诉状,除有明确的原被告外,还须有原被告在该民事诉讼中因何种事情而发生争执,即原告要求法院所为裁判的具体内容。前者为人的要素,即主观要素;后者为事的要素,即客观要素——事实认定、法律关系确认。所为的民事诉讼即由以上二要素构成。如果原告起诉,从一开始便不知与被告所争为何事,即自始不具备诉讼的客观要件,不仅被告无从答辩,而且法院无从裁判,该诉讼便无法成立与进行。因此,诉的客观要素,即诉讼标的,是整个民事诉讼的核心,当事人整个诉讼活动以此为中心展开。其二,原告在起诉时虽然可以自由确定诉讼标的,但向法院递交的诉状中一旦确定了诉讼标的,原告即不得任意变更或增加诉讼请求,更不能变更诉讼标的,否则应合并审理或另案起诉。同时,原告起诉后,不得就同一诉讼标的对同一被告再行起诉,否则有违一事不二诉原则。第三,经诉讼最终确定的诉讼标的,由于受既判力拘束,当事人不得对同一诉讼标的再行起诉,此乃判决既判力的客观范围,故原告就同一诉讼标的所为的新诉,法院能否受理,其判断标准即是已判决的诉讼标的与新起诉的诉讼标的是否同一。原判决的诉讼标的,其范围及程度如何,是判定判决既判力其客观范围能否及于原告新诉的标准。反过来,既判力又是检验诉讼标的的一块试金石。第四,由于诉讼标的直接与所主张的权利有关,同时,诉讼时效期间因所保护的权利性质不同而有所不同,依据民法通则的规定,特别诉讼时效期间为一年,普通诉讼期间为二年,因此对诉讼标的的性质的不同认识,关系到当事人的起诉能否得到法院的受理与支持。
  本案,李基于《民法通则》、《婚姻法》等实体法律关于父母对未成年子女的监护权利与义务的规定,以江侵犯其监护权为由,主张交还子女的请求权——诉讼标的,向法院起诉,法院审结并将其子“执行”给李。从程序上讲,该案从立案到执行已完毕(结案),完成整个诉讼程序。其次子江二再次为江带去,其再次起诉行为究竟是同诉还是异诉?该问题的症结所在,即应如何正确判别本案的诉讼标的。需要指出,《民法通则》对监护制度的规定,就其内容言,包括对未成年人的人身监护和财产监护,前者包括:1?保护的权利义务;2?教育和批评的权利义务;3?提供居住场所的权利义务;4?照顾日常生活的权利和义务;5?诉讼法上的代理权。后者包括:1?财产法上的代理权;2?对未成年人民事行为的同意或撤销权;3?为未成年人利益而对其财产的管理、使用及收益的权利和义务。上述权利最为核心乃监护人对未成年人的保护教育权。所谓保护,指对未成年人的身体健康和人身安全受到不法侵害情势的预防及排除。所谓教育,指对未成年人在德、智、体等方面的说教与培养以及对未成年人可能有损国家、社会或他人权益行为的批评和管理,以求未成年人身心健康成长,从而利于社会与他人。故为达上述目的,监护人必须将未成年人处于自己的看护支配下,方能行使或履行保护和教育的权利和义务,因而从保护教育权所派生出的对未成年人的居住场所指定权和交还子女请求权的权能。但交还子女请求权不是居住场所指定权的必然产物,亦即,居住场所指定权不必然产生交还子女请求权。很显然,如果子女有意思能力或有识别能力,则不发生交还子女请求权的法律效果。交还子女请求权只发生于未成年人无意思能力或其被强留或被强夺的情形下。
  监护人在何种情况下方能主张交还子女请求权?在司法实践中,掌握的标准一般是:第一,未成年人是否离开监护人而与第三人居住——客观标准;第二,离开监护人而与第三人居住是否出于未成年人自己的意愿——主观标准;第三,监护人是否有过错,即监护有无滥用权利之情形。如果未成年人无意思能力,只参照其余两标准;如果监护人有第三种情形,第三人可据此抗辩,情节严重者,有关个人或单位可依据《民法通则》第18条第3款的规定,向人民法院申请撤销监护人的资格。根据《民法通则》第16条规定的未成年人监护人设置顺序,父母是第一顺序监护人,李对其子有监护权,其公婆不再享有此权。该法第18条第2款规定“监护人依法履行监护的权利,受法律保护。”本案诉讼标的,就是李基于监护权之保护教育权而派生出来的交还子女请求权。该权利被再度侵害时,对法院能否受理,上述五种观点都有不足之处。第一种观点虽然谈到侵权行为的“次数”,即诉讼标的客观要素中的法律事实,但未能将法律事实放到诉讼标的理论中全面考查,因而这种理解比较片面。第二种观点可能是基于感情认识,由感而发,既无法律规定,也无理论依据。第三种观点也有一定道理。“违法执行视为未执行”仅仅是古老拉丁法谚之一,在我们这样一个成文法国家里,只有将该法谚所蕴藏的深厚法理揭示出来,成为法律规范或司法解释,方能指导司法实践,在此之前不能做为司法判决和执行的依据。第四种观点仅将诉讼标的客观要素内容片面理解为原告所诉请法院裁判的实体权利,而忽视产生实体权利的客观基础——案件事实。不同的案件事实可以产生相同的请求权。第五种观点从犯罪的构成要件着手,分析拒不执行法院判决裁定罪的构成要件,但构成该罪的前提是须有尚未执行的生效判决裁定存在和被执行人有执行能力而拒不执行的客观事实存在,这两方面的内容缺一不可。此案,法院已将该判决执行完毕,自此,再也不存在对该案的拒不执行行为,因此被告的行为不构成拒不执行法院判决裁定罪。
  综观李在前案(已审结),基于其次子被公爹强留,侵害其监护权而生交还子女请求权,诉请法院保护其监护权,判令被告交还其子;在后案,基于其子再次被强夺——不同事实而生的交还子女请求权,虽然后诉与前诉是对同一被告提起的同一法律性质的诉讼请求,即请求法院判令同一被告交还其子“江二”,但其前后两诉诉讼标的内容中的案件事实不完全相同,因而诉讼标的不同,故法院应予受理,所以,法院裁定不予受理值得商榷。
  三、交还子女请求权司法保护执行方法之管见
  在司法实践中,法院判决裁定发生法律效力,有关义务人主动履行者,有之;拒不履行者,亦为数不少。对后者,当事人可依据民事诉讼法的规定,申请人民法院依法强制执行。唯对人身的执行与对财产的执行有别,特别是对交还子女案件的执行更应认真而慎重。基于对未成年人身心及人格的考虑,防止引起未成年人惊吓或恐惧,造成不必要的损害,应尽力避免强制执行。事实上,民事诉讼法的确禁止将人身做为法院执行行为客体,即执行标的只能是财产。对具有人身性质的案件的执行,最好是做好被执行人的思想工作,尽量晓之以法以理,如仍不见效,可分别情况对被执行人处以罚款、司法拘留,甚至追究被执行人拒不执行法院判决裁定之刑事责任,而不能图方便图省事,以诉讼法所禁止的方法执行。
  综上所述,交还子女请求权系监护权之保护教育权派生出的权能之一,其目的在于保障监护人对未成年人的保护教育权的行使。本案中,其权利为法院判决所确定并为判决所执行,后被执行人再度“回复”侵权,其前后两诉诉讼标的内容中的案件事实不同,因而是不同的诉讼标的,故法院应予受理。同时,在执行上应有别于财产执行,不能采用强制执行的方法。
  (作者单位:中国人民大学法学院)